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一、引言
近几年来，我国法院在审判实践中经常会碰到这样的一些案件：受害人在从事住宿、餐饮、娱乐、旅游、乘车等活动时，直接因经营者的过失遭受人身或财产损害，如沈旭华在北京张生记餐饮有限公司用餐时坠楼身亡案。[1]还有一类案子，经营者并未直接侵害原告的人身或财产，但却找不到作为直接侵害人的第三人，或虽找到了但其缺乏偿付能力，从而受害人对经营者提起诉讼，要求其赔偿损害，如王利毅等诉银河宾馆赔偿纠纷案。[2]在前举二案中，法院均支持了原告的请求，判令被告经营者承担了赔偿责任。但面对同样的案例，各地法院的处理方式并不一致。在“杨勇诉北京圆明园公园管理处人身损害赔偿”一案中，北京市海淀区法院即以缺乏因果关系为由否认了原告的诉讼请求。[3]究其差异的根源，在于在经营者看来，自己并未实施积极地作为，甚至是第三人实施了直接加害行为，此时由自己来承担损害赔偿责任，是对直接加害人的姑息，对自己来说也是不公的。而在受害人看来，经营者怠于履行其对自己所负的保护义务，致使自己或近亲属遭受损害，因而由其承担责任是公平的。针对司法实践中日益增多的类似的案件，我国民法理论开始引入“安全保障义务”理论，并在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第6条获得了确认。 “司法解释”第6条共分两款，分别规定了违反安全保障义务的构成及责任的承担。其第1款规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
但在我国学术界，关于安全保障义务的性质究竟为何，可谓众说纷纭。学界通说与我国司法实务认为，安全保障义务性质上属于附随义务，此种义务广泛存在从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的当事人之间，其根据为合同法上的诚实信用原则。实践中，银河宾馆案就是根据附随义务理论课予宾馆安全保障义务的。[4]另有观点认为，尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但从我国立法的实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的安全保障义务，而合同法却没有也不可能对此作出明确地列举性规定，因此原则上将安全保障义务定性为法定义务比较妥当。[5]根据此种观点，既然安全保障义务属于法定义务，因而对其的违反承担的是侵权责任而非合同责任。第三种观点则认为，虽然可将安全保障义务分为为防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务和为防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务，但它们都既非法定义务亦非附随义务，而是类似于英美法上的“注意义务”，对其违反均需承担侵权责任。[6]而另有学者则持多元说，认为安全保障义务的来源具有多元性，它既可源于法律的直接规定，也可源于合同的约定和诚实信用原则。[7]
二、学说评析
（一）附随义务说（保护义务说）
将安全保障义务定性为附随义务似乎是自然而然的事：消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因上述经营单位照顾不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力。于此情形，法律理念告诉我们，应该让此类经营者承担赔偿责任，而其与消费者间往往存在合同关系，因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以作为满足此种需要。于是，司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决，该说一时遂成通说。“司法解释”第6条将安全保障义务的适用范围界定为“从事住宿、餐饮、娱乐及其他社会活动”的主体，似乎进一步确立了该理论的正当性。但仔细检讨该说，以附随义务理论解释安全保障义务是似是而非的。
“附随义务”一词源自德文Nebenpflicht一词，属于德国法上的概念。对其外延的界定，学界仍未达一致。广义说将主给付义务以外的义务均界定为附随义务，附随义务又根据是否可独立请求而分为独立的附随义务和非独立的附随义务。狭义说则仅将附随义务界定为非独立的附随义务，而将独立的附随义务界定为从给付义务，属于给付义务的范畴。但一般认为，将附随义务作狭义的理解似乎更有利于附随义务概念的厘清，并促使体系的建立。[8]关于狭义的附随义务的作用，学界也存在不同的观点：有认为其功能包括辅助义务和保护义务；[9]有认为其功能主要为保护固有利益，即仅具保护功能，[10]但不论何者均承认附随义务的保护功能。可见，我国大陆学者所谓的附随义务实际上指的是其中的保护义务。
保护义务，即债的关系的当事人所负有的、给付义务以外的、照顾另一方当事人法益的特别义务。此种义务可发生在合同关系发展的不同阶段――缔约阶段、合同存续阶段、合同结束后，分别对应缔约过失制度、积极侵害债权制度、后契约责任制度。[11]此种义务的横向发展还出现了附保护第三人契约。保护义务是以合同关系为其思考“范式”的，但又可以脱离合同关系，不以合同的有效成立为前提。[12]保护义务的这一特点使其在德国责任法体系中具有以下两方面的功能：一方面，它完善了合同责任自身的体系。《德国民法典》规定的违约行为仅包括履行不能和给付迟延两种，实不足以涵盖违约行为的一切形态，德国债法正是因为引入Staub律师提出的积极侵害债权概念，创立了不完全给付的新的违约形态，才完善了违约责任的体系。另一方面，它弥补了侵权责任的缺陷：侵权法保护范围的狭窄性、时效的短期性以及雇用人责任的非严格性。缔约过失责任、积极侵害债权、后契约责任、附保护第三人作用契约无不具有此项功能。
作为继受法，“司法解释”所规定的安全保障义务与保护义务间是否存在渊源关系呢？笔者以为，二者间并无渊源关系，原因在于：第一，保护义务虽然不以合同的有效为必要，虽然可以部分弥补德国侵权法固有的缺陷，但它毕竟属于合同法上的制度，因而无法完全代替侵权法制度。具体来说，在当事人间缺乏密切接触关系时，不存在保护义务，却可能存在安全保障义务，德国法院确立安全保障义务的枯树案、撒盐案即为适例。[13]在当事人间具有密切的关系时，若将安全保障义务解释为保护义务，则无异于否定了安全保障义务的独立性，因为此时完全可以通过缔约过失责任、违约责任解决，无需创设独立的安全保障义务。而德国法之所以于附随义务之外还创有独立的交易安全义务，就是因为保护义务虽然能部分弥补侵权法的缺陷，但仍不显不够，因而有必要从侵权法内部着手解决问题，于是才以民法典第823条第1款为基础创设了交易安全义务。我国责任法体系具有浓厚的德国性――《合同法》承认基于诚实信用原则的附随义务，承认缔约过失责任，承认侵权责任与违约责任的竞合等等，但“司法解释”在《合同法》已就保护义务作了规定的情况下，仍规定安全保障义务，可见二者分属合同法和侵权法范畴，不可能具有渊源关系。第二，陈现杰法官（“司法解释”直接主笔法官）曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”[14]其所谓的安全注意义务或一般安全注意义务又被称为交易安全义务，不同于保护义务。这一权威解释更可以作为安全保障义务并非源于保护义务的证明。
（二）法定义务说
法定义务说认为安全保障义务的性质为法定义务，认为在我国对安全保障义务作出规定的
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