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前言
现代的破产法和公司法是一对亲密兄弟。无论是破产法学者还是公司法学者，都应当关注那 些对公司控制者的行为具有激励性和抑制性影响的破产法规则。关于这些影响，英国学者瓦 尼萨·芬奇（Vanessa Finch）指出：“董事责任可以通过多种机制发挥作用，……而这 些机制所达致的目标也可以是多重的。例如，破产法可以规定对失职董事的惩罚，可以使尽 职的董事免于承担管理行为的风险，也可以使那些因董事的行为蒙受损失的当事人得到赔偿 。破产法和公司法还可以致力于实现一些其他目标，如完善商界和企业家阶层的行为标准。”1
对于当代公司破产法对董事的控制作用的研究，可以把1982年英国的科克报告（Cork Repor t）作为起点。2科克指出，破产法的作用不仅仅是将破产财产分配给债权人，而且是鼓励债务回收，并通过调查和规制措施去适应“商业道德的要求（the demands of commercial morality）”。3于是，这里的中心概念就是，破产法及其调查程序应当致力于发现被隐匿的财产，查明债权请求的有效性，揭示导致债务人经营失败的有关情况。进而，科克强调了破产法促进“商业德行和能力的最高标准（highest standards of business probity and competence）"的需要。4现在，这些主张已经得到了国际社会的广泛认同。例如，世界银行在2003年制定的《有效的破产和债权人权利制度的原则与指南》指出：“关于管理董事和高级职员对其在企业处于财务困境或破产情况下作出有害于债权人的决定承担责任的法律规则，将有助于增进有责任感的公司行为并培育理性的风险决策。”5The World Bank, Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, 2003, principle 6．
在中国，有关这个问题的规定最早出现在1986年《企业破产法（试行）》如下条文中： 第42条企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。
破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。
破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。
破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第187条的规定追究刑事责任。
但是，自该法施行以来，这条规定并没有得到有效的实施。其主要原因在于，大多数国有企业在进入破产程序以前长期处于破产状态，而造成企业困境的原因又非常复杂。另一方面，该法的程序制度中缺乏足够的手段来处理管理层在企业破产之前的行为。在1994至1996年间的新破产法起草过程中，这种规定被忽略了。在当时，起草者的关注点是在程序期间或之前的欺诈性交易和其他违法行为，其目的在于保证有序的集体清偿。2000年，当起草工作再次启动时，企业法人治理和保护金融稳定受到了更多的重视。在当年7月全国人大财经委召开的“企业破产与重整立法国际研讨会”上，笔者指出：“国企改制的基本目标是建立现代企业制度。而现代企业制度的一项重要内容，就是公司法人治理结构。新《破产法》应当起到对企业管理层的激励和鞭策作用，不能给那些玩忽职守者和损公肥私者利用破产溜之大吉的机会。”6在此阶段，人们对公司法人治理问题提出了许多有益的建议。在此基础上，2000年12月的草案稿中重新设立了管理层造成企业破产的责任追究制度。7此外，还有一些有关企业法人治理的规定也写进了草案。
自2000年以来，新破产法草案历经多次修改。在2004年6月财经委提交人大常委会的草案中，有关企业法人治理的条文已经相当充实。大体上讲，这些条文可以分为两大类，一是破产程序期间对管理层行为的限制，二是对破产程序开始前行为的追究。
目前，新破产法草案已经通过了全国人大常委会的两次审议。其间，法律委员会对破产法草案做了一些改动。本文以下的论述和引用的条文，均以2004年6月财经委提交常委会的审议稿为依据。至于法律委员会改动后的条文，不妨等到新破产法正式颁布以后再作介绍和评论。
一、破产程序期间对管理层行为的限制
(一)接管制度
草案设立了“管理人”这一法定机构。“管理人”由人民法院在受理案件时任命。草案第23条规定的管理人职责中，第一项就是“接管债务人的财产、账册、文书、资料、印章等”，接下来还有调查财产状况、决定内部事务和日常开支、聘用人员、决定营业、管理和处分财产、接受给付和参加诉讼等职责。为了保证这些职责的履行，草案规定了债务人企业的管理层必须承担的一些义务。草案第18条规定，自人民法院受理破产案件之日起，债务人的有关人员承担下列义务：1．妥善保管其占用和管理的所有财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品；2．根据人民法院、管理人要求进行工作，并如实回答询问；3．列席债权人会议并如实回答债权人的询问；4．未经人民法院许可，不得离开住所地；5．不得担任其他企业的董事、经理等职务。这里所说的“有关人员”，包括企业法人的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和主要业务人员。
按照国际上使用的术语，上述义务中的前两项为“合作与协助义务”，第三项为“信息提供义务”，最后两项属于“附属义务”。关于合作与协助义务，联合国国际贸易法委员会拟订的《破产立法指南草案》（2004年稿）指出：“为确保破产程序可以有效和高效率地进行，一些就一定程度内替换或监督债务人作出规定的破产法，对债务人规定了与破产代表合作和协助破产代表履行其职责的一项一般性义务，而有些法律则规定债务人不得作出可能有害于程序进行的行为。合作义务的一个重要部分将是交出资产控制权以及业务记录和帐册，从而使破产代表能够对破产财产实行有效的控制。”8关于附属义务，该文件指出：“一些破产法在债务人的合作与协助义务之外，还规定了一些附属义务。例如，这些义务（适用于自然人债务人，或法人债务人的管理人员和董事）可能包括（未经法院或破产代表许可）不得离开其惯常居住地，债务人提出离开或被迫离开其居住地须通知法院或破产代表，必须向破产代表或法院披露所有往来通信，以及其他一些涉及个人自由的限制。对于法人债务人，还可对法人总部的搬迁实行限制，而破产法可以要求取得法院或破产代表的同意。这些限制可能极为重要，有助于避免因在破产程序启动后债务人离开营业地和董事及管理人员辞职
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