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医疗服务合同的不完全履行及其救济
民商法前沿之私法论坛
演讲题目： 医疗服务合同的不完全履行及其救济
演 讲 人： 韩世远
清华大学法学院副教授
主 持 人： 程 啸
清华大学法学院讲师、法学博士
时 间： 2005年6月10日（星期五）晚 19：00
地 点： 中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅
主持人：同学们，晚上好！今天非常荣幸地邀请到清华大学法学院韩世远教授来给我们作讲座。韩老师演讲的题目是《医疗服务合同的不完全履行及其救济》。对于韩世远教授，我想大家都不陌生。韩老师是我国著名的青年法学家，他的主要研究领域是合同法；前不久韩老师出版的《合同法总论》一书受到广泛好评，并被中国法学会民法学研究会评为优秀成果奖。此外，韩老师在2004年11月获第四届全国十大杰出青年法学家提名奖。
下面让我们以热烈的掌声欢迎韩老师开始精彩的报告！（掌声）
主讲人：非常感谢程啸博士的介绍，也非常感谢人民大学民商事法律科学研究中心的邀请。今天能够在此与人民大学法学院的同学就医疗服务合同的问题做一些交流，应该说是一件非常荣幸的事情。前一段时间我个人就相关的问题作了一些思考，今天想提出来与在座的同学进行交流，当然一些想法也不见得很成熟。这个报告主要是根据最高人民法院公报上刊登的一则关于医疗服务合同纠纷案件的裁判文书来做思考的，案情我作了一个简要的整理，以此作为基点，我们来进行讨论。
首先简要地介绍一下案件：
妻X1与夫X2因生育障碍到Y医院就医，2002年9月9日，两X与Y医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”(以下简称“协议和须知”)。人工辅助生育存在多种治疗技术，IVF（体外受精和胚胎移植技术）和ICSI（单精子卵腔内注射技术）都是人工辅助生育的技术手段，“协议和须知”中没有明确约定Y医院将采取哪一种技术为两X进行治疗。但X1交纳的检查费为5400元，与Y医院举证的ICSI技术的收费标准中前三项相加的数额相符，而X1交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。Y医院的诉讼代理人在庭审中亦认可Y医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。Y医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI”。因此，虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗，但是综合分析以上证据可以认定，两X已知悉存在两种不同的治疗技术手段，其交费的行为应当认为是对治疗技术方案做出的选择，Y医院收费的行为应当认为是对两X选择的确认，因此亦可以推定，原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意，Y医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。
2002年9月25日，X1向人民医院交纳了检查费5400元，同日Y医院对X1进行了采卵手术并采集了X2的精子。医务人员在观察了X2的精子后，认为适宜按照IVF技术进行治疗，遂按照IVF技术操作，但是最终治疗未获成功。
另查明，两原告向Y医院支付检查费、医药费等共计人民币6072元(包括上述5400元)，为促进排卵，两原告在院外购买药品支出人民币5362．05元，两项合计11434．05元。
上述事实有原、被告的陈述、病历记录、医药费发票等证据证实。
原告请求按照《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称消费者权益保护法)及《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)的规定，判令人民医院双倍赔偿医药费2．5万元、误工费1392．50元、精神抚慰金1万元并公开赔礼道歉。
被告辩称：IVF技术和ICSI技术都是人工辅助生育的技术手段，二者有不同的适应症。原、被告之间并没有明确约定采取何种技术。我院根据原告当时的情况决定采取IVF技术符合医疗常规，因此在治疗过程中不存在任何过错。原、被告之间不是普通的消费者与经营者的关系，本案不应适用消费者权益保护法。原告以违约为诉由，要求我院承担精神损害赔偿亦没有法律依据。
接下来介绍一下一审裁判要旨：
一审法院认为，原告主张本案应当适用消费者权益保护法，但消费者权益保护法侧重于通过规范经营者的行为，保护消费者在购买、使用商品和接受服务时应享有的权益。该法中所指的服务，是经营者为获取经济利益而提供的商业性服务。法院向江苏省卫生厅调取的证据表明，Y医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，Y医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。……医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、治疗的请求，并经医方做出承诺时成立。本案被告已经收取了原告交纳的医疗费，两原告与被告签订了“协议和须知”，被告也对原告进行了治疗，应当认定双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。
医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有较高的裁量权。但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。
对患者选择权的尊重应体现于存在两个以上治疗方案的场合，医院应该就几种不同治疗方案的利弊对患者进行充分说明，并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中人工辅助生育存在ICSI、IVF等多种治疗技术。原、被告已经约定采取ICSI技术，如果医务人员在治疗过程中认为原告的状况更适合采取IVF技术，在条件允许的情况下，应当向原告予以说明，并就治疗技术方案的改动征求原告的意见。但被告的举证只能证明原告知悉治疗技术的改动，不能证明被告已经就该改动取得了原告的同意，故应当认定其行为构成违约，应当承担相应的责任。
我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失，具体范围包括原告向人民医院支付的检查费、医
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