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中文摘要：商事行为与民事行为相区别，其基本特征是营利性、营业性和风险性。德、日商法典中商行为法编均采用总则与分则并行、总则规定一般商行为、分则规定特殊商行为、辅以各商事单行法规的立法体例，对我国的商行为立法具有借鉴意义。本文在分析了商事行为的基本特征以及德、日商法典对商行为的相关规定的基础上，对我国现行民商事法律中有关商事行为的特殊规定作一大致归纳，在此基础上构想一部有中国特色的《商法通则》。
关键词：营利性 营业性 风险性 一般商行为 特殊商行为 商事单行法规
目录：导言
一． 对商行为的一般界定
二． 德、日商法典对商行为的规定
三． 完善我国的商行为立法
导 言
商事行为，又称商行为、经济行为、[ 1 ] 商业行为，[ 2 ] 与民事行为相区别而具有独立的特征。现代民商分立国家大都制定有商法典。[ 3 ] 大陆法系国家中，德国商法典和日本商法典都在商法典中设有独立的商行为编。完善商行为立法，对于规范市场经营行为、完善市场体制具有重要意义。中国目前虽然颁布了公司法、保险法、海商法等商事法律，但缺乏一部统一的商法通则。随着《中华人民共和国民法典草案》出台，民商分立已渐露端倪。制定一部《商法通则》并在其中设立独立的商行为编，对于今后的商事立法意义重大。但国内目前关于商事行为的专论或专著为数极少；部分商法学教科书对于商行为虽有所涉及，但内容大多简单而且相似。详细而又较有特色的介绍商行为的著作，为数甚少。本文借鉴德、日两国的立法，对商行为进行一番较为详细的介绍，以期能为中国的商行为立法提供一点参考。
一． 营利性、营业性、风险性 ------ 对商行为的一般界定
A．商行为的营利性，乃指其根本目的在于赚取成本与收益间的差价，即利润。商事活动中，利润是最终的追求目标；为了促成这一目标实现，商人投入资金购买（或租用）原材料与劳务，生产产品售出以赚取成本与收益间的差价，或是购入商品再售出以赚取利润。因而，取得------让与------利润的结构是商事活动的基本结构。
成本，不仅包括厂商在市场上购买或租用所需要的生产要素的实际支出（即所谓“显成本”），还包括厂商本身所拥有的且被用于该企业生产过程的那些生产要素的总价格（即所谓“隐成本”）。相应的，利润就被划分为两部分：经济利润和正常利润。[ 4 ]
对营利性的判断，通常指商人购入（原材料、劳务或产品）时具有营利的意图；若是事后才产生营利意图，则不认为具有营利性。判断是否具有营利意图，应根据客观行为事实进行判断而不能从购买人内心盘算进行推定。购买时对于所购买的并出售的物只从它们的交换价值考虑，不考虑它们对个人的使用价值。对于有无营利意图的判断，还要受到社会通念的影响。如医生、律师、艺术家等自由职业者的行为，实际上往往具有营利意图，但根据其业务的特点以及的历史的惯例，一般不视为营利活动。
商行为的营利性通常又被称为“为再出售而购买”。对于“为再出售而购买”一词，学者认为应作广义解释。[ 5 ] 传统的商事活动仅仅指商家的销售活动以及相应的陆地运输、海运和水上运输活动。但现代商事活动已经大大超出了传统范围。生产企业为了售出产品而进行生产，同样可以被认为是商事活动。在这里，购入不仅针对有形的物品，也可以针对无形的劳务（包括人的劳务和机器的劳务）；出售指有偿让与。主体上，即可以是产家也可以是商家；对象上，不必区分购买或售出是针对所有权还是物的使用收益。《法国商法典》第632条已明示的把出租视同出售。[ 6 ] 此外，购买与出售二者的先后顺序是无关紧要的，可以是为出售而购买（即投机性买入），也可以是先出售后才购买（即投机性卖出）。有时商家必须等到定货完毕后才进货。但有一点是肯定的，即商家不把购买与出售作为两个不同的合同，而认为是一笔不可分的作业的要素。
值得注意的是，商行为作为一种以赢利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现赢利或者能否赢利，在商行为的判定上是在所不问的。日本最高法院判例也承认这一点。[ 7 ] 因此，从理论上看，商行为属于推定法律行为，在商法实践中往往要借助于法律推定规则。许多国家的立法中就明确规定，只要是商主体实施的行为，就可推定为为其营业实施的行为，从而成为商行为。典型例子如《德国商法典》第344条和《日本商法典》第503条。[ 8 ]
B．偶尔的、间断的营利行为并非商行为，商行为须具备另一基本特征------营业性。营业性在主观方面可以理解为商人连续性的营利活动；客观方面可以理解为以一定的财产为基础的、为了商人的营利目的而组成的有机体系，包括厂房、店铺等有形资产以及商誉、经营秘密等无形资产。主观方面的营业活动和客观方面的营业组织存在内在联系。营业活动不能脱离营业组织，营业组织则需要营业活动的支撑。特别是企业的无形资产，只能通过长期的营业活动逐渐积累。就企业整体而言，二者可能只是形式上的区别。
营业性商行为又称相对商行为，依行为的主观性和行为自身的性质认定，以行为主体为商主体和行为具有营业性为构成要件。典型例子如《日本商法典》第502条规定：“作为营业实施下列行为时，其行为为商行为。” 该法典第4条第1款对商人的定义为：“以自己的名义，以实施商行为为业的人”。《德国商法典》第343条第1款规定：“商行为是指属于经营商人营业的一切行为。”营业性商行为要求经营活动重复性、经常性进行，并且是在有计划的基础上持续进行，所以经营者一开始大量的具体业务当作一个整体来看待，而不仅仅着眼于偶然的业务或几个业务。
C．对于风险性，较少有学者提到。风险性也可以理解为投机性，即为了营利而从事一定商行为，但对于能否获利以及获利多少，则处于未知的、不确定的状态，因而具有一定的风险性。确认商行为的风险性，有助于从学理上解释为什么工薪阶层不属于商人。因为他们的获利是稳定的，每月定时定量获取报酬（工资），不具有风险性。而经纪、代办、居间行为则属于商行为，因为他们能否取得报酬要取决于买卖双方交易是否成功，而所取得的报酬事实上来源于买卖双方商业利润的让渡，而这种利润具有不确定性。事实上，《日本商法典》第502条第1款但书的规定已经表明了商行为风险性的特征。该款表述如下：“作为营业实施下列行为时，其行为为商行为；但专门以取得报酬为目的，而制造物品或服劳务者的行为，不在此限。”
营利性、营业性、风险性是商行为的三个基本特征。但商行为作为商法上的一个法律概念，其界定还要受立法影响。这种立法影响的根源在于历史惯例、社会通念以及立法需要。例如，经营农林业、经营矿业之活动，历史上并未纳入商法调整之范畴，但现代商事立法逐渐改变了这一倾向。又如，律师、医生等自由职业者所从事的经营活动尽管也以营利为目的，但社会通念上并未将其纳入商事活动范畴。再如，所谓附属商行为、拟制商行为和单方商行为，实际上也是出于立法需要而将之纳入商行为范畴，本身并不完全具备商行为特征。
二． 德
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