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在涉外商事案件审判中，对外担保（包括涉港澳台，下同）纠纷案件，由于我国的外汇、外债规制制度而具有相当的特殊性。本文以我国法律规定为依据，结合广东省涉外审判的长期以来的处理相关案件的实践经验，分析对外担保案件的诸问题，并试图为人民法院处理同类案件提供一个参考性的解决方案。
一、对外担保概念的界定
界定对外担保必然面对涉外担保。在笔者看来，凡存在当事人可以跨法域[i]选择管辖法院或可以跨法域选择准据法问题的担保关系，均为涉外担保（含涉港澳台的担保关系）。具体而言，担保关系之一方或共同方之一方为非大陆居民[ii]或其他担保要素具有跨法域属性均为涉外担保。
对外担保为涉外担保的一种，在法律适用和处理上，与其他涉外担保有重大区别。正确界定对外担保，对人民法院处理涉外担保案件十分重要。《外汇管理条例》、《担保法解释》并没有对对外担保一词作出明确界定。有关官方解释主要见于部门行政规章，包括对外担保的行政规章和外债管理的行政规章。这两方面的行政规章的规定并不一致，且在不同的时期有不同的规定。这给法院界定对外担保的范围带来很大的麻烦。虽然行政规章不能作为法院裁判的依据，但由于法律、行政法规没有明确规定对外担保，法院界定对外担保仍然不得不参照或依赖有关行政规章。
1、对外担保的现行解释
（1）对外担保的行政规章的规定
根据1996年9月中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》（下称《对外担保管理办法》）及其《实施细则》的规定[iii],对外担保具有如下特征：①担保人限制在境内机构[iv]的范围内，包括经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资金融机构）、具有代为清偿债务能力的非金融企业法人、经国务院批准可以对外提供担保的国家机关和事业单位。②被担保人为主债务人，其范围没有特殊的限制，可以是境外机构、境内机构及其在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业作为被担保人。③受益人（担保权人）为主债权人，被限制在境外机构、境内外资机构和开办离岸银行业务的境内金融机构的范围内。④对外担保方式以保证、抵押和质押为限，留置和定金被排除[v]。此外还有些其他限制。
在涉外商事审判实践中所涉及的对外担保并不以上述界定为限。例如公民个人（通常是作为公司的董事独立地）对外提供担保、担保人没有外汇经营权或没有任何外汇资金而以其国内实有资产对外提供担保，担保额度也超出了《对外担保管理办法》及其《实施细则》的控制，被担保人也可能是大陆境内的外国企业，受益人也可能是境外个人，等等，这些情况下的担保未被列为对外担保。其结果是，有的法院判决将它们列为对外担保，有的法院判决则作了相反的认定，从而导致法律适用不统一。
（2）外债管理的行政规章的规定
2003年1月8日国家发展计划委员会、财政部、国家外汇局联合发布的、同年3月1日实施的《外债管理暂行办法》第7条规定：对外担保是境内机构依据《担保法》以保证、抵押或质押向非居民提供的担保，对外担保形成潜在对外偿还义务或有外债。该办法第49条还补充规定，境内机构向香港、澳门特别行政区的机构举债或提供担保，比照本办法进行管理。该项规定存在的主要问题有二：其一，没有明确界定被担保人，如大陆居民为非大陆居民向大陆居民提供担保是否属对外担保？而对外担保的行政规章却将这种情况纳入了对外担保的范畴内。其二，境内个人对外提供担保。总的来看，《外债管理暂行办法》在被担保人、担保方式等的规定上与《对外担保管理办法》及其《实施细则》是一致的。但在担保人和担保权人的范围限制及其他限制上有所放宽。
2、对外担保的本文界定
（1）界定的依据
综合以上对部门行政规章的分析，我们认为一项担保要构成对外担保，其基本条件起码必须具备两点：一是境内机构提供的以外币形式存在的担保；二是该项担保的权益人必须是非大陆居民，即大陆域外机构、自然人或其在大陆域内设置的非常设机构。对外担保的核心内容，亦即其本质特征就是会形成对外债务，或称国际债务，这也是其与其他涉外担保的根本区别。所谓“对外债务”，按《外债管理暂行办法》，是指境内机构对非大陆居民承担的以外币表示的债务。因此，根据上述两项部门行政规章的规定，判断一项涉外担保是否是对外担保的标准就是看该项担保是否会形成或潜在形成对外债务。由于我国对外汇和外债实现严格管制，对外担保基于其性质所决定，自然也在被严格管制的范围之内，并由此形成对外担保在行政管制和司法审判上的独立个性。
（2）对外担保的主要方面
参照有关部门行政规章的规定，并考虑我国加入WTO后市场经济的发展需要，我们主张，凡是具有《担保法》上担保能力的中国大陆域内居民包括个人和组织，为中国大陆域内外的被担保人，向大陆域外的受益人（非大陆居民）提供的保证、抵押、质押均属于对外担保。具体包括以下几种情况：①中国大陆域内居民，包括金融机构（不含外资金融机构）、非金融企业法人（内资企业和外商投资企业）、经国务院批准进行专项转贷的国家机关和事业单位以及自然人向大陆域外的机构（担保受益人）提供的担保；②大陆居民向大陆域外的自然人（担保受益人）提供的担保；③大陆居民向大陆域内的外资金融机构以及境外机构、自然人在中国大陆境内设立的非常设机构提供的担保。④大陆域内国有企业以其大陆域外财产向非大陆居民提供担保。⑤上述担保所涉及的反担保。
我们认为下列担保不属于对外担保：①大陆域内居民为非大陆居民向大陆居民提供的担保；②国有企业以外的大陆居民以其在大陆与外的财产向非大陆居民提供的担保；③非大陆居民以其在大陆境内的财产（如以其在大陆的土地使用权）向非大陆居民提供担保。[vi]因为这三种情况下的担保一般不会形成大陆对外债务。
对外担保会形成对外债务或国际债务，可以称之为形成对外债务的涉外
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