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[摘 要]中国民法典的制定是中国法学界的盛事,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1)必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2)必须进行扎实的实践调查;3)必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。
[关键词]民法典 物权法 潘德克顿法学
中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。
一、中国民法典制定的历史背景
中华人民共和国成立至改革开放之前(1949—1978)30余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制,但是更深层的原因是中国从上个世纪50年代中期开始全面而且彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”[1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年8月28日)。
中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作用的范围无法确定,因此民法典仍然无法制定。但是无论如何,此时中国终止了“不断革命”思维方式,开始了大规模的经济建设,这种比较稳定的政治局面,为民法的制定创造了可能。因此,在这一段历史期间,中国立法机关根据立法机关和学术界多次讨论过的民法典征求意见稿,将其中争议不太大的部分,单独制定了《经济合同法》、《继承法》、《婚姻法》及《民法通则》。立法机关和国务院又根据这些法律制定了一些民事法律、法规和办法。此时,虽然对于国计民生意义极为重要的物权法难以制定,但是其他的一些民事法律大体也形成了一个民事立法体系,并一直保留至今。
根据当时中国法学界普遍认识,中国的民事法律体系大体分为四个层次:(1)民事基本法的民法通则(1986年制定)。(2)民事特别法,包括属于债权法性质的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法;属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法;属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法;属于知识产权法的专利法、商标法、著作权法。(3)民事法规,例如工矿产品购销合同条例、加工承揽合同条例、借款合同条例、国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。(4)国务院制定的行政性法律、法规中的民法规则,例如国务院专门为贯彻合同法所制定的20多个细则,以及土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定、民用航空法中关于民用飞行器权利的规定、城市房地产管理法中关于房地产抵押的规定等。
1992年,中国的经济体制发生了本质的改变:彻底放弃计划经济体制,建立市场经济体制。这一变更不仅对于中国国计民生整体具有历史意义,而且对于中国民法典的制定具有决定性意义,因为民法的核心就是为市场经济服务的,它的整个制度基本是建立在市场经济的基础之上。因此1992年之后中国民法的发展有了全新的方向,而且有了巨大的动力。这一时期内,中国立法机关除制定了民法体系中一些十分重要的特别法如《中华人民共和国公司法》(1993年12月29日颁布,1994年7月1日实施)之外,在民法典固有范围内最大的立法动作是制定了合同法。在此之前,中国自1980年以来曾经制定过三个合同法,即1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》、1987年制定的《中华人民共和国技术合同法》和1985年制定的《中华人民共和国涉外经济合同法》,此外中国立法机
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