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论文摘要：本文结合刚刚下判的“百度MP3侵权案”和号称“中国搜索引擎第一案”的“叶延滨诉新浪案”，对搜索引擎提供者在中国的版权法体系下面临的责任展开系统的研究。并通过与外国相关立法的比较，深入探讨了搜索引擎提供者版权责任的限制机制问题，进而为我国立法提出建议。
关键词：搜索引擎、版权责任、责任限制机制
2005年9月16日，对我国著名的搜索引擎提供者百度（BAIDU）来说是个不幸的日子。在这一天，沸沸扬扬了几个月“上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵犯音乐著作权一案”（以下简称“百度案”）终于有了结果，北京市海淀区人民法院对作出一审判决，百度败诉，被要求停止访问侵权歌曲的链接，并按照每首歌2000元赔偿原告经济损失，共计6.8万元。同时，连锁反应也随之产生，包括环球唱片、百代唱片、华纳唱片、索尼ＢＭＧ等国际唱片业巨头在内的7家公司已于9月末在北京提起诉讼，指控百度公司的搜索引擎侵犯了它们数百首歌曲的版权，要求法院判令百度公司立即停止提供涉案歌曲的在线播放和下载服务，在百度网站和《法制日报》上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失和调查费用共计167万元。[2]这不禁让我们想起了四年前在同一法院审结的有“中国搜索引擎第一案”之称的“叶延滨诉新浪案”（以下简称“新浪案”）和“新浪案”审结一天之后由北京市第二中级人民法院判决的“叶延滨诉搜狐案”（以下简称“搜狐案”）[3]，在这两起案件中，两法院分别以“在原告未能明确其他网站上载其作品的行为的法律性质的情况下，原告以被告的行为构成侵权为由要求被告承担责任，证据不足”和“被告在接到原告的通知后，针对原告通知中所指出的两条路径，积极地采取了停止与上载原告作品网站链接的措施，法院认为被告已经履行了合理义务，被告无须再承担其它民事责任”为由驳回了原告的诉求。而为什么在“百度案”中法院面对相似的案情却判决被告侵权成立呢？在本文里，我们试图通过对搜索引擎提供者版权责任的探讨来解决这一问题。
一、搜索引擎提供者的法律地位及其所适用的归责原则
要探讨百度等搜索引擎提供者所面临的法律责任，我们首先要弄清两点，一是它们在法律中处于什么地位，二是认定它们的行为侵权应当适用什么样的归责原则，只有在这两个大前提得到认定之后我们才能进一步确定能够适用的法律规范和法律原则，从而具体的分析搜索引擎提供者的版权责任问题。
我们都很清楚，百度等在提供搜索引擎服务时都是以搜索引擎提供者的形式出现的，那么此时我们的问题就可以从研究某个公司的法律地位抽象到其所属的搜索引擎提供者这一群体的法律地位。无论是从技术还是从立法的角度，目前世界上公认的分类是将网络上所有的资源提供者按照其业务领域及其在信息传播链上的地位不同，分为以提供信息本身为主要业务的网络内容提供者（Internet Content Provider，以下简称ICP）和以提供网络接入服务、电子邮件服务、信息搜索服务等中介业务的网络服务提供者（Internet Service Provider，以下简称ISP）。除了上述两点不同，各国立法区分ICP和ISP的目的还在于，作为内容提供者的ICP，它的行为往往直接引起信息在网上的发布（主要体现为版权法上的各种作品，如文章、音乐、视频、软件等），处于一个类似于出版者的地位上，作者正是通过它们行使在网络上的发表权、网络信息传播权等权利。所以，各国基于对信息控制的考虑都参照对普通出版者的规制方法，规定了对ICP严格的审批或备案制度。同时，由于ICP往往是某一作品的最初和直接发布者，它应当保证作品来源的合法性，对作品进行审查的注意义务也相应较重。因此，各国版权法往往在侵权认定上对其实行无过错责任原则或严格责任原则[4]。而对于往往处于作品流动的一个中间人位置上的ISP来说，其服务一般是通过计算机系统自动进行，人的控制力较弱，各国立法一般没有对其像ICP那样严格的加以控制，在侵权认定上也只采用了过错责任原则，且大多存在着各种免责机制。
但是，对于我国而言，情况又不同了，由于我国版权法研究起步较晚，对其在网络环境下特殊性的研究更是不成熟。因此，我国版权法并没有采用为世界上大多数国家所采用的无过错责任原则或严格责任原则。这使本来应承担严格责任的出版者在中国版权法体系下也仅承担过错责任，导致在网络环境下认定版权侵权时，无论是ICP还是ISP都不加区分的采用了同样的归责原则。尽管如此，我们认为在中国版权法体系下区分ICP和ISP还是有很大的实践意义的。正如上文所言，ICP对其发布的作品审查的义务要远大于ISP，因而，两者在侵权认定上即使采取同样的归责原则，在过错认定上也绝不会相同，对于同样的一个行为，ICP被认定为存在过错的几率要远大于后者。甚至有学者认为，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错[5]。
对于搜索引擎提供者来说，由于它的主要业务是有偿或无偿的向网络用户提供信息检索服务，只是告诉用户得到某个作品的途径，并不涉及到直接提供任何作品本身。所以，其自然属于ISP的范畴。同时，由于搜索引擎就是自动的在网页中生成用户所需的信息、或者提供含有作品的网页的链接的工具。那么搜索引擎提供者和我们在研究ISP时经常讨论的链接设置者（以下简称设链者）是什么关系呢？从本质上来看，两者之间有着很大的共性：首先，他们都不直接向用户提供作品；其次，他们的服务都是通过向用户提供指向其他网页的链接来进行。而唯一的区别则在于到底是手动还是自动设置链接。很明显，这点区别并不是矛盾的主要方面，我们并没有足够的理由把搜索引擎提供者和普通的设链者划到不同的类别中去。所以，我们认为，搜索引擎提供者是设链者的一种特殊类型，他们同样是ISP的一个下位概念，也应当和ISP一样，在认定侵权时采用一种注意义务较低的过错责任原则，也应当可以适用关于ISP及设链者的一般法律规范。
二、搜索引擎提供者所面临的版权责任
在解决了搜索引擎提供者的法律地位和其所适用的归责原则之后，我们自然需要讨论它们都面临着什么样的法律责任。由于搜索引擎提供者本身并不提供内容服务，所以其版权责任与ICP的以非法使用作品为主要形式的侵权责任显著不同，这些责任主要有以下几种。
（一）暂时复制责任
搜索引擎工作时必须对其他网页进行复制，收集其中含有的关键信息以形成检索数据，并且有的搜索引擎甚至还可以提供对其他网页的镜像[6]，这些无疑都构成了对他人作品的复制。虽然这些复制都只存在于极短的时间之内，但是，在以美国为代表的很多国家的法律中，这种复制称为暂时复制，属于版权人的复制权规制的对象之一，行为人的暂时复制行为会导致对复制权的侵害。例如，在美国的“MAI系统公司诉匹克计算机公司案”中，法官认为“仅仅将计算机软件调入到内存（RAM）中也会构成版权侵权”[7]，这足以让我们看到美国版权法对复制的严格限制。不过，这种严格的限制并非在所有的国家都存在，也不是一种通行的国际标准。在1996年世界知识产权组织（WIPO）起草《世界知识产权组织版权公约》的会议上，对于是否将暂时复制纳入复制权的范围中曾产生过激烈的争论，导致最终形成的
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