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俞里江*
在商品房买卖中，购房者与开发商磋商之后，达成意思一致，双方可以直接订立正式的预售或者现房买卖合同。但在实践中，开发商为了及早将商品房销售出去或者在事实、法律上存在当时不能克服的销售障碍，开发商往往在与预购人订立正式买卖合同之前，先与购房者签订认购书，作为买卖合同签订前买卖双方行使权利、承担义务的书面凭证。认购可分为取得预售许可前的认购和取得预售许可后的认购，前者又称为内部认购，后者又称为外部认购。
一、认购书的性质
从目前实践来看，认购书的内部一般包括：（1）双方当事人的基本情况；（2）房屋基本情况（含房屋位置、面积等基本情况）；（3）房屋的大概价款计算；（4）签署商品房买卖合同的时限规定；（5）双方为签署正式买卖合同所应从事行为的义务性规定；（6）定金条款。认购书包括认购书、订购书、预定书、房号保留协议等等形式。
[1]对于认购书的性质，目前存在如下观点：（1）认购书为意向书；（2）认购书为预售合同的从合同；（3）认购书为正式的预售合同；（4）认购书为附条件的商品房买卖合同；（5）认购书是预约合同。通说认为认购书属于预约。预约，是指约定将来订立一定合同的合同，预约中约定将来要订立的合同为本约。之所以认为认购书为预约，其理由在于：
1、认购书已经具备合同的要素。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）的规定，只要一方向另一特定方发出内容具体确定的要约，另一特定方对此表示同意，合同就可成立。根据我国合同法理论，合同的有效成立要件包括（1）合格的合同主体；（2）真实的意思表示；（3）内容合法；（4）形式合法。而认购书已具备合同的上述有效成立要件，故从其性质来看属于合同的一种。
2、认购书是对将来订立商品房买卖合同的约定。根据《商品房销售管理办法》第16条的规定以及目前实践中采用的建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》来看，商品房买卖合同确定的内容要比认购书多得多，认购书只不过是对商品房买卖的最基本情况进行约定，其主要权利义务在于约束双方于一定时限内就签订商品房买卖合同进行磋商谈判，而并不是正式买卖房屋，故其不是商品房买卖合同。
3、从认购书的内容看，认购书虽然与商品房买卖合同存在关联关系，但这是由预约的本身特性决定，认购书本身具有独立的权利义务关系，与商品房买卖合同并不存在主从合同关系。
4、认购书从性质看，其不是附条件的合同。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中约定了一定条件，在条件成就之前，权利人不能行使其权利，义务人也不必履行其义务，一旦条件成就，则权利人行使权利，义务人履行义务。在附停止条件的合同中，本合同已在订约时成立，但在商品房买卖中，商品房买卖合同在认购书有效成立时尚未成立。而且附条件的合同，其是否在当事人之间产生权利义务是不确定的，但认购书明显在双方当事人之间存在法律拘束力。
综上，认购书的性质为预约。最高人民法院民一庭在对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同司法解释》）的进一步解说中也明确了这一点。
二、认购书的效力认定
如前所述，认购可分为内部认购和外部认购。对于内部认购，一般来说，签订认购书时，应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续，此时开发项目已定型，所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定，但可能未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证，不具备商品房预售条件，不具备签订商品房预售合同的条件，故当事人签订了认购书。据此，对于认购书的效力认定实际上可以分为三个阶段加以分析。
1、尚不具备认购条件而签订的认购书的效力。此时应当依据《合同法》关于合同效力的规定对其效力加以判断。至于何为“不具备认购条件”，则应当从商品房买卖的性质出发考虑。商品房买卖的性质是不动产交易，其预约的条件应当比一般商品买卖的预约条件更为严格，不仅要求认购书中具备商品房买卖合同的核心条款，即房屋基本情况及价款，而且要求项目已立项、已办妥规划、报建审批手续，如果允许开发商在开发项目尚未立项时就向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订，认购书的所有条款都是不确定的，认购书实际上就缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的认购书与非法融资无异，应当认定无效。
2、内部认购书的效力。对于内部认购协议的效力，有观点认为，根据我国《合同法》和《城市房地产管理法》的规定，未取得预售许可证所订立的合同属于违反法律的强制性规定，该合同自始应无法律拘束力。且《商品房买卖合同司法解释》第2条也规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。虽然此处针对的仅是商品房预售合同，但应理解为包括认购人与出卖人签订的任何种类的以购房为意思表示的协议，认购书也应包括在内。法律不应该一方面禁止开发商在领取商品房预售许可证之前签订商品房预售合同；另一方面又允许签订认购书并收受定金，进而肯定其法律效力。但从尽量促成交易的立法精神考虑，如果开发商在诉讼前补办了预售手续的，应当认定认购协议有效。如果开发商在诉讼前未能补办预售手续的，则应当认定认购协议无效。但无论开发商是否在事后补办了预售手续，其违反法律规定预售房屋的行为均应当承担行政责任。笔者认为，虽然法律明确规定未取得预售许可的房屋不能预售。但由于认购是先于预售的一个阶段，认购书在性质上属于预约，是对将来订立商品房预售或者买卖合同的约定，因此，对其效力判断，应当按照《合同法》对合同效力判断的一般规定进行处理，而不应以是否具备预售条件作为判断认购书效力的依据。取得预售许可只是开发商履行认购协议的条件之一，如果开发商在认购书约定的签订商品房买卖合同的时限内未取得预售许可，实际上构成了对认购书的违约，理应承担违约责任。
3、外部认购书的效力。对此目前无争议，即符合《合同法》规定的成立生效要件的，应当认定为有效，协议双方均应依认购书的约定履行各自义务。
三、认购书的法律效力
合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。具体到认购书的法律效力主要包括以下问题：（1）如果当事人
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