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胡锦光*
一、基本案情
张先著，男，1977年出生，安徽省芜湖市清水镇人，2000年毕业于安徽皖西学院环境保护专业。大学毕业后，一直未找到正式工作，一度当过网吧管理员。2003年6月安徽省芜湖市人事局招聘国家公务员。张先著到人事局报名，报考的职位是芜湖市芜湖县县委办公室经济管理人员。在30多名考生中，张先著成绩为行政职能70多分，面试80多分，两项成绩均名列第一。张先著在大学读书期间的体检即被确定为“一、五阳”，为谨慎起见，在面试之前于2003年9月自己先到安徽省铜陵市人民医院进行了体检，体检结果仍然是“一五阳”，肝功能正常。但在随后由芜湖市人事局组织的体检中，张先著被芜湖市人事局委托的体检医院芜湖市人民医院诊断为“乙肝两对半小三阳”，医院在体检表上明确注明“不合格”，并有体检医生的签字。张先著对这次体检结果不服要求复检，解放军八六医院出具了第二次体检结果为“一、五阳”，但得出的结论仍然是“体检不合格”。[i]
随后，安徽省芜湖市人事局依据体检结果，口头通知张先著，根据《安徽省国家公务员录用体检标准实施细则（试行）》，因体检不合格不予录取。张先著要求芜湖市人事局出具书面答复，遭到拒绝。此后，张先著又多次到芜湖市人事局咨询，都没有得到满意的答复。
2003年10月18日，张先著依据行政复议法的规定，向安徽省人事厅申请行政复议。2003年10月28日，安徽省人事厅以“体检不合格的结论是由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为”为由，作出了不予受理的行政复议决定书。
张先著依据行政诉讼法的规定，以安徽省芜湖市人事局为被告，于2003年11月10日向芜湖市人事局所在地的芜湖市新芜区人民法院提起了行政诉讼。该院遂予立案。[ii]
二、诉讼情况
（一）诉讼请求
原告张先著共有两项诉讼请求：1、请求判令被告认定原告体检“一、五阳”不符合国家公务员身体健康标准，并非法剥夺原告进入考核程序资格而未被录用到国家公务员职位的具体行政行为违法。2、请求判令撤消被告不准原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用到相关职位。
2003年12月19日，安徽省芜湖市新芜区人民法院对此案进行了开庭审理。
（二）诉讼观点
在诉讼中，原告的主要观点是：1、作为一个医疗机构，医院没有权利对一个人作出不符合公务员体检标准的结论，它只能就一个人的身体健康状况作出医学检查，不能作出强制性的结论。2、安徽省人事厅的《安徽省国家公务员体检标准实施细则（试行）》不符合法律的规定。在这个规章中，将7种乙肝患者排斥在公务员行列外，将参加公务员考试的人，简单地划分为乙肝患者和非乙肝患者，这种做法违反了宪法中关于“公民在法律面前人人平等”、公民平等担任公务员的政治权利等规定。[iii]
被告的主要观点是：1、芜湖市人事局所作出的具体行政行为是合法的。根据是：（1）安徽省人事厅的《安徽省国家公务员体检标准实施细则（试行）》的有关规定。而该实施细则的依据是1993年8月19日国务院第125号令《国家公务员暂行条例》和人事部1994年6月7日颁布的《国家公务员录用暂行规定》。（2）芜湖市人民医院的体检结果和解放军八六医院的体检结果，以及它们关于张先著体检“不合格”的结论。2、原告将体检不合格被淘汰这一问题上升到违宪的角度，有夸张之嫌。[iv]
（三）学者、原告及其代理人对判决结果的预测
在法院判决前，有学者比照2001年发生在山东的“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案”，认为最高人民法院既然在齐案中可以用批复的方式，开创了民事诉讼中援引宪法来确认侵权的先例，本案也可以援引宪法来确认侵权。据此对判决结果进行了预测，认为本案的结果存在四种可能：[v]
1、被告侵权，因不能举证而败诉。张案的特点和优势，是芜湖市人事局取消他的考核资格的决定，直接依据一个低于行政规章的红头文件。这就降低了案件的难度。在目前的行政诉讼中，作为判决依据的必须是行政规章以上（不含规章）的规范性文件。规章及以下的政府文件，法官在理论上有完全的裁量权和审查权，可以认定其侵犯相对人的合法权益而决定不予适用。而人事局不可能举出规章以上的有效证据，这样根据行政诉讼的特点，人事局将因为举证不能而败诉。
2、认定被告侵权后，引用宪法条文支持原告。如果是这个结果，将实现本案的最大价值。法官在认定原告合法权益被侵犯后，援引宪法所规定的“法律面前一律平等”平等权、“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理经济和文化事业，管理社会事务”的政治权利，“公民的人格尊严不受侵犯”的人格和隐私权等三项权利为依据，判决被告败诉，这将实现宪法司法化的延伸。第二，法官出于某种慎重不直接援引宪法，而以其他理由（如解释权的转授权违背了立法法，或《体检标准》违背了公务员条例关于“平等”原则的规定等）来决定不予参照。这样尽管没达到“宪法司法化”的诉求，但仍具有“司法审查”的意义。即通过行政诉讼让法官对规章以下的政府规范性文件进行审查，对其中不合法的不予适用。
3、以《体检标准》为依据，确认被告的行政行为合法。这样，一审法院在一场本身可以具有巨大意义的行政诉讼案中无所作为。
4、在诉讼期间，被告否认了当初对张先著体检结论，主动根据复查结果来纠正行政行为，或者进行再次的身体检查。
在庭审结束后举行的记者招待会上，当记者们问及可能出现什么样的审理结果时，原告的代理人周伟教授表示，对最后的结果并不看重，也拒绝对这个结果进行预测：“因为这个案件诉讼的意义在于维护宪法赋予每个公民平等就业、生活的权利，特别是我国1.2亿乙肝感染者，而不在于目前的输或赢！”当记者问及你以前代理过的三起类似案件都输掉时，周伟教授认为：“尽管从法院的判决结果来看，我以前代理的几个官司都输了，但是那几起案件所针对的歧视现象很快得到了纠正；比如说身高歧视案，[vi]案子虽然输了，但是有关部门很快就将公务员招考中对身高的限制予以取消，现在除了极少数的确要求身高的职位外，身高已经不再成为相关考核的必要标准。所以，我同样不看重眼前这个官司的输赢，我期待的是1.2亿乙肝感染人群的平等。”[vii]
原告张先著在庭审结束后以及此后的多次接受媒体采访时，均表示对审理结果并不看重，并表示如果一审判决结果为败诉，则不再上诉。因为这个案件的诉讼目的已经达到，通过一审的审理过程和媒体的报道，乙肝感染者的平等权益保护问题已经引起各方面的重视，而本人自起诉以来也备受各种社会压力。
（四）一审法院审理结果
2004年4月2日上午，芜湖市新芜区人民法院公开宣判，法院一审确认，被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。依照
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