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摘要:法律和法学研究是互相扭结在一起的两条河流。阐明法律命题的合理性和正当性是法学研究的任务,实现任务的方法是法哲学。法哲学是以人类共识为假设和验证标准的哲学推理与逻辑实证方法。法哲学对法律的阐明方法是首先在一定的立场上提问(包括对问题的哲学性拆分),然后通过沉思和互辩将事物与事物背后之理剥离开来,找到人类共识作为假设,最后在法律之河流中验证其假设的科学性与正确性。当代中国的法学研究必须以寻找和验证人类共识为最后目的。
关键词:法哲学 人类共识 哲学阐明 合理性 正当性
一、本文基本前提
(一)法学与法律 公设:法学是人类社会历史悠久的论说活动。自从人类最伟大的精神发明——法律出现之后,就产生了法学。
(二)法律的两个肇端 在私有制发生后,比别的人/部落占有较多食物与财产(主要是衣物和工具)的人/部落,需要确定其“多吃多占”的不容怀疑性,因为这不仅仅意味着对原始共产主义习惯规则的藐视,更会被占有较少食物与财产的另一方“怀疑”为对自己的危害。
依据自然本能,另一方的这种怀疑往往体现为对“多吃多占”者的暴力性抢夺,而最终在暴力争夺中获得胜利的一方就成为了“合法的”多吃多占者。
所谓“合法的”,在法律被发明前只是一个先在,却不是一个定在。因为,这种地位的得到与失去之转换是很蒙太奇的。
为了防止自己“合法的多吃多占者”地位的丧失,将先在凝固为定在。他/她或者他们/她们往往依靠暴力威慑方法建立保护自己私有财产的规则,“禁止你/你们抢夺或者危害我/我们”,这个人类最早的命题就是法律的肇端之一,它是依靠暴力存在的。更强大的暴力说了算。
但是,一个单独的人或者一个生产力先进但人数较少的部落,在进行暴力活动时的体力和能力总是相对有限的,难免在与比自己强大的人/部落的暴力争夺中失败。于是又设法雇佣他人保护自己的食物与财产——军队就是这样“炼”成的——而雇佣是人类早期最重要的几种交换行为之一,①其目的是扩张雇佣者的体力以便形成暴力上的比较优势,并在此优势上建立和推行对自己有利的规则。A对B说:我给你食物或财产,你当为我增加暴力——这个雇佣是依靠食物和财产而存在的,雇佣本身是个契约——这也是法律的一个肇端。拥有剩余的、可交换的食物和财产的一方说了算。
因果推演:在雇佣契约和扩大暴力方面,存在着手段和目的之间的因果关系,二者是处在同一个结构中的。它们都是法律的肇端。或者更准确地说,契约不仅仅是为了扩张暴力的,往往契约的制定并被遵守也取决于暴力(例如俘获他人为奴隶)。
在暴力与契约的交错中,隐含了正义与非正义的原始观念——A对B说:我给你食物,你当为我增加暴力,这是你的义;若你得了我的食物,反害我,就是不义。A转对C说:你不能害我,否则你就是不义,我的反害是义。A也可以对D说:我将给你食物,但服从我的要求是你的义。义是正当的。正义是纯粹形而上的。正义是永远无法实在显影的底片,或者虚空。
终于,暴力推导出规则制定者,规则制定者推导出规则本身,规则本身再推导出规则制定者自身暴力的“合法—正义”。法律,这种人类最伟大的精神发明就以一个等腰三角形的“法定暴力—法律制定者—法律规则”的要素结构体耸立着了。它的三个边是互为因果地循环着的,也是可视的;中间的虚空是正义,它不可视;虚空之外是非正义,它是被正义所规定的。
(三)法学活动的萌芽 当部落的酋长们征讨四方,“大刑用甲兵”[1]的时候,他们需要以语言和文字论说他们暴力的正当性,以便使被征讨者信仰、接受和服从他们所制定的法律,减少使用实际暴力“反复证明”的成本,这就是法学研究的萌芽。例如:《尚书·甘誓》中就有“天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚”的话。[2]
而在部落内部,从事审判活动的法官和人群②要让被审判者相信他/她的被惩罚是符合神意或者天意的,就要向被惩罚者讲解判决的正当性,这也产生了最早的法学论说。汉字中“法”的发明及其解释便是个例证。
正当性规则如投入水中的石,其作用若水波向外传导。法律是一个存在,存在即合理。这个存在越被更多的人知道和服从,它就越合理。传导场域越大越合理。法学研究便要发现这种合理的存在。
例证:公元前536和513年,发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件:郑子产铸刑书,晋铸刑鼎,也就是颁布成文刑律,并且使用不可毁坏的铸造文字公开,意图使尽可能多的人知道和服从。有许多知识分子反对这个存在,晋国的叔向和鲁国的孔子便是代表。而当时的法学家拥护这个存在,并且论说了这个存在的合理性:“法莫如显……是以明主言法,则境内卑贱莫不闻知也,不独满于堂。”[3]
甚至,即使那刑鼎上的法律是不正当的规则,在传导场域的渐次扩大中也获得了足够的合理性,例如“大辟”。这种事例在人类法律史中是不绝如缕的。
虽然合理不等于正当,但正当性与合理性是扭结的和互证的。正当性是本位。
(四)逻辑回归到本段之(一) 从那以后,人类的法律活动,就在法律规则和法学研究的交错下前行,如同两条彼此平行但是又经常扭结在一起的河流。法律规则是一条命题之河,暴力和契约是它的两岸。规则的河流,水系发达,波澜壮阔,奔腾不息。法学研究是一条论说之河,合理与正当是它的两岸。法学的河流,同样是流派纷呈,英才辈出,源远流长。
二、法学研究的方法
(一)法学活动的必要 法学活动的必要,在于论说与阐明法律规则与源自法律规则的具体法律决定(以上以下均合称法律)之合理性与正当性。
法律合理性与正当性的均布和推广,目的是使暴力递减达致法律边际效用的最大化,这种递减通过法律的“规训”占据人的动机和共识之后而完成。例如:商鞅先生和慎到先生等法家就先是发现了:“一兔走街,百人逐之,积兔于市,过者不顾”的法律现象——然后从中拈出了“定分止暴”的法学学说。[4]这一学说深邃而简洁地阐明了人类法律的普遍肇因和社会历史功能,是人类法学史上一座伟大的里程碑!
合理性只有被法学描述为公认事实的时候才是合理的;正当性只有被法学解释为不得怀疑的答案以后才是正当的。合理性是存在而正当性则是伦理。
逻辑回归:法律对合理性与正当性的需求决定法学活动的必要。合理性与正当性是法律的法学品格,或者说任何法律规则都从它们派生。
(二)法学的任务 从本文第二段(一)推演,法学的任务有三:描述法律事实、研究和解答法律问题、派生人类法律规则。
对上述任务,可以举一个浓缩的例证:
A说:一个婴儿,被他/她的母亲携带到一个不是他/她亲生父亲的男子家中,但那男子是他/她的父亲,这是一个法律命题,是对事实的一个法律解答。
B说:在事实上,那男子不是他/她的父亲,那么,为什么说这是一个对事实的解答?这个法律命题是正确的吗?
A说:在实际的社会语境中,人们共识那男子是他/她的父亲,这是一个客观的社会事实,这命题因附和共识而合理;而当那一家三人都附和这个共识时,对三人都好,反之则不好,人们也不怀疑这是好的,所以,这命题是正当的。
从命题派生人类法律规则:迄今为止的各国法律普遍将这个不是事实的法律事实规定为拟制血亲关系。
(三)为什么法律可以拟制? 照这么说,法律可以把不是规定成是,这不是违反科学的吗?
在自然科学里,法律拟制是错的;在社会科学里,法律拟制是合理的与正当的。人不能两次踏进同一条河流,但是人应
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