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杨才然*
[基本案情][i]
1996年6月至1997年10月间，外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》等十种游戏软件到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记，并获得《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。自1999年1月起，被告翁正文、叶秀娟以振华公司（该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字后向全国各地销售。1999年3月9日，王利军在收到振华公司发来的含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后，即与其订货。振华公司名义分别于3月12日和3月 27日将上述游戏卡带发货给王利军，并提供叶秀娟的银行帐号给王利军作汇款之用。1999年3月，利军商行（甲方）和环球商行（乙方）订立《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等游戏卡带500多片，每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这十种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。外星电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级法院提起诉讼。
[一审处理结果]
福建省高级法院将从利军商行和环球商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等十种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等十种相应的游戏卡带，委托福建省版权局进行对比鉴定。鉴定结论是，十种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。福建省高级法院认为：翁正文、叶秀娟未经游戏软件著作权人同意，擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义在全国各地进行销售，严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的著作权。同时，外星电脑公司未就其所诉赔偿数额充分举证，即无法就其因被告侵权所造成的损失数额进行举证，亦无法查清被告因盗版侵权的获利数额，故法院根据被告的侵权事实、情节、后果以及原告因此支出的调查和诉讼费用等因素，酌情确定赔偿数额为40万元。
[上诉理由]
被告人翁正文向最高法院提起上诉称：（一）福建省版权局的鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。（二）原审法院认定上诉人侵权的证据除上述鉴定结论外，主要还有涉嫌侵权游戏软件的外包装印刷品、《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料，上述证据均属于间接证据，且该文档资料与计算机软件文档的意义相去甚远，更不能说明与外星电脑公司软件文档有任何相同之处。（三）原审法院在上诉人的销售额仅为人民币19397元的情况下判令上诉人赔偿外星电脑公司经济损失40万元没有依据。
[二审处理结果]
最高法院查明：原审法院在翁正文、叶秀娟住处扣押的IC烧录记录中，记载有包括十种被控侵权软件在内的游戏名称、IC名称和每次烧录的数量，形成时间在1999年1月至3月间。原审法院在翁正文、叶秀娟住处扣押的与生产游戏软件卡带有关的文档资料中，有的标明了“外星科技”和被上诉人产品名称“水浒传”、“英烈群侠传”。上诉人虽然在二审中对原审法院将福建省版权局的鉴定结论作为本案定案证据提出异议，但又明确表示不申请重新鉴定，且一直未向法庭提交被控侵权软件的源程序。上诉人在二审过程中提交了双方6种软件产品技术参数对比结果，其中5种产品的不同字节数占控制文件总字节数的92—98%之间、占图像文件总字节数的1.2—1.8%之间、占整个软件总字节数的46—49%之间，另外一种的不同字节数约占控制程序与图像程序的混合文件总字节数的78%。经对比被上诉人软件和被控侵权软件的说明书，除被上诉人的《创世纪英雄》与被控侵权的《快乐英雄》的说明书内容完全不同以外，其余9个软件说明书中的文字说明部分均相同，且被上诉人的文字印刷错误在被控侵权软件说明书中也相应出现，版式设计亦基本相同。
最高法院对部分被上诉人软件和相应被控侵权软件进行了现场演示和勘验。以被上诉人的《英烈群快传》（简称A）和被控侵权的《三国争霸》（简称B）演示对比为例：当进入游戏程序后，A显示游戏的中文名称为“英烈群侠传”、英文名称为“Heroes legend”，B显示中文名称为“三国争霸”、英文名称亦为“Heroes legend”；A显示“我是外星电脑科技有限公司游戏小组成员苗兵”，B显示“我是金星电脑科技有限公司游戏小组成员天高”；A显示“本组游戏总监傅瓒老师，本组游戏美工共三人，陈仲环、余榕青、郝永强”，B显示“本组游戏总监高科老师，本组游戏美工共三人，陈兵兵、余苗苗、郝荣生”；其后，游戏中的场景、人物、音响等完全相同。
最高法院认为：虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押，但由于上诉人在一、二审过程中始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么，而且原审法院扣押的游戏卡带及在上诉人住处扣押的被控侵权软件的外包装盒、IC烧录记录、振华公司的《报价单》、《容户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、生产被控侵权软件的文档资料，以及在利军商行扣押的振华公司的《报价单》、《发货清单》、《送货单清单》、汇款回单凭证、在环球商行扣押的《协议书》等证据，已经能够基本证明本案被控侵权游戏卡带生产销售的各个环节，在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下，根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。
鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，故根据本案事实，通过被控侵权软件与被上诉人所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同，结合本案其他相关证据，可以认定游戏软件程序代码是否相同。根据福建省版权局所作的鉴定结论、本院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹；双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50%以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的，而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制。
另外，原审法院判决酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元，亦无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，故驳回上诉，维持原判。
[点评]
近年来，侵犯计算机软件著作权的案件数量呈逐年上升的趋势，对该类案件的处理因其较强的专业性和技术性而有很大的难度，本案涉
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