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    公证法律制度比较研究(二)
    【 作者·肖建华 】

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       二、公证人法律地位的比较

      不同类型的公证制度下,公证人的法律地位也就有一定的差异。前已述及,在大陆法系国家,公证人职务一般都具有双重性。一方面,公证人作为自由从业人员,执业的公证机关一般称为公证人事务所,这些事务所绝大部分不是政府机关,经费靠公证业务收入,不由国家财政负担。各事务所之间没有隶属关系。由于取得公证人资格者均可建立事务所,因此公证人事务所的组织规模一般较小,结构简单,通常由一名公证人与两名以上其他辅助人组成。从事公证活动的公证人,是不领国家薪金的国家公务员,靠公证业务收入维持生活。虽然法国的公证人是领取国家津贴的公务员,但是他还可通过协议形式从当事人处获得酬金。不过,美国的一些州如俄勒岗州公证法规定,根据该州宪法,公证人不是国家公务员。公证人要建立起自己的公证人事务所雇佣人员,决定内部机构设置和管理方式,独立开展业务,收取费用,照章纳税。

      同时,因为西方国家的公证行为实际上是由公证人个人独立实施的,公证人对工作过错给当事人或第三人造成的损害要承担相应的赔偿责任;公证法对公证人在公证中的违纪行为,规定了进行经济处罚的手段。为了保证公证人承担赔偿责任,许多国家的公证法规定了公证人职务赔偿保险。为此,各国普遍建立了公证担保金制度,即公证人在取得资格后,要交纳一定数额的保证金,才能正式实施公证行为。例如,《德国公证人法》第19-A条规定,公证人为避免承担因其职务行为引起的损害赔偿风险,在其整个任职期间,都必须参加职务责任赔偿保险。《日本公证人法》第19条规定,公证人须在收到任命书之日起15天内,向其所属的法务局或地方法务局交纳身份保证金。未交纳公证人身份保证金期间,不得执行职务。《西班牙公证人职业法》第14条规定,公证人在其事务所就任时,作为执行职务的保证或担保,应根据各地区的条件,把有年息的公债证券提存国库,缺乏这些担保时,应停止业务。这些措施即可以监督公证人,使公证业务不因为是公证人独立进行而出现假证、滥证,保证公证活动的质量,维持正常的法律秩序;又可以保证公证人的支付能力,维护当事人的利益。

      另一方面,在采拉丁公证制度的国家的公证,公证机关是依法行使国家公证职能的组织机构。公证人要受其行业组织和国家司法部双重监督。而公证文书也是国家档案的重要组成部分。公证文书所有原件均须保存在公证人事务所,其后经过一定期间需要交档案机关存档。公证人行使职务必须遵循“公正、独立”的准则,由于他以国家名义出具的公证书具有特定效力,即法律赋予公证文书具有优于一般书证的证据力。使它区别于个人、企业、社团和其他官方机关的证明。特别是在拉丁公证制度下,公证人进行公证或草拟公证文书是代表国家进行的,因此公证书或私证的确认书具有无可置疑的、完全的证据效力。不经过特殊的法律程序通过反证推翻,不能否定其证据力。由于法律公证文书具有绝对证据效力,故经过公证的法律行为或契约是不会产生纠纷引起诉讼的。

      同时,各国的公证法一般赋予公证人依法出具的公证文书以强制执行力。对于追索金钱物品的债权文书,如果债务人不能履行其给付义务的,经过一定时限,债权人有权依据公证文书副本径直向法院申请执行,无需另经法院的审判程序。不过,在英美公证制度下,公证文书却不具有这种特点,当事人可以随时对其提出诉讼。

      由于公证人身份的公务属性,各国都对公证人提出特殊的职业要求,并有一套严格的任免程序,表现为公证人任职条件高,任免人的职位高的特点。例如,《德国公证人法》第5条规定,“具备《法官法》规定资格的德意志共和国的公民,可以任命为公证人”。公证人必须是具有良好的道德品质,未受过刑事处分;获得法学学士学位(比利时要求有法学博士学位);此外还要有一定的法律实践经历,期限为6个月至3年不等。取得公证人资格必须经过申请、考试、审查、任命、宣誓等多道法律程序,并且要受社会对公证业务需求总额和只有一定资历的法官、检察官和律师才能免考。日本规定,简易法院判事,副检事不能免考。任免公证员的职权,一般掌握在国家元首,或诸如司法部长、州长、高等法院院长等高级官员手中,以此来保证公证人的质量,提高公证人的社会地位和权威性。如:西班牙公证人由国王任命,法国、日本均由司法部长(法务大臣)任命。

      三、公证基本原则的比较

      公证的基本原则是指公证机关办理公证时,必须遵守的基本准则。各国家和地区公证活动的内容要求不同,其基本原则也不同。比较而言,社会主义国家和大陆法系国家和地区,公证机关职权广泛,要遵守的原则也多。英美法系国家公证人职权没有大陆法系广泛,要遵守的原则较少。总的说来,由于公证活动的特点,各国公证机关必须遵守的原则有某些共同性。这些原则包括:(1)真实原则和直接原则;(2)合法原则;(3)自愿原则;(4)回避原则;(5)保密原则。现在分别论述。

      (一)真实原则和直接原则

      所谓真实,是指公证文书中所证明的法律行为、有法律意义的文书和事实必须客观存在,并且通过直观或有关证据能够为公证人员所确认。公证文书所证明的内容应当与事实相符。真实性是公证活动的最基本要求,只有真实的事实才能为公证证明;只有真实的公证书,才能产生应有的法律效力。对虚构的事实、缺乏证据无法使公证人员确认的事实,都不能予以公证。否则就是对真实性原则的违背。如我国现行的公证暂行条例第2条规定,公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性。第25条规定,公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证。《苏联国家公证法》第19条规定:公证员“对提出的文件真伪发生疑问,……有权扣留该文件”。不仅社会主义国家的公证法要求公证人进行公证的内容要忠于事实,西方国家也有此要求,并规定公证人违反这一原则要承担相应责任。如,《法国公证机关条例》要求公证员受理当事人必须或愿意使真实性得到确认的一切文件和合同。《美国新墨西哥州公证法》规定,如果证明事项或证明文件内有公证人明知不真实的陈述;或者在同时要求公证的各方未亲自到场的情况下,便在收据或其他文件上加盖公章和签名,应当视为轻微犯罪。

      直接原则是指公证员必须接待需要公证的当事人,是防止公证人怠于职守或他人越权办证,保证公证文书的真实、合法的重要保障。这一原则一般要求:公证员应当直接接待公证当事人以及与公证事项有关的利害关系人、其他对公证事项有重大影响的人员,直接听取他们的陈述,审查其陈述是否属实。同时,公证员必须亲自审查公证事项的主要内容和有关证据,必要时还应亲自调查证据,以便对公证事项有全面深入的了解。在这一基础上,公证员根据不同情况作出出具公证书、拒绝公证、终止公证等决定。《秘鲁公证人法》规定,公证人应当对在其当面所实行的行为和所缔结的契约进行公证,以保证公证活动的真实性。

      《德国证书法》的有关规定同时体现了真实原则和直接原则。该法规定,公证人作出公证证书时,有审查和说明的职责。公证人应了解当事人的真实意愿、澄清事实,向当事人说

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