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    对国家司法考试制度的宪法学思考
    【 作者·韩大元 】

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     一、司法考试的性质

    国家司法考试制度同时承担着选任国家司法工作人员与选任社会法律工作者的任务,这一制度的法律渊源主要由以下三个部分构成:一是我国宪法中有关审判机关、检察机关工作人员任免的规范;二是主要用于规范法律职业工作者的法律,主要是《法官法》、《检察官法》与《律师法》[1];三是其它法律中有关审判机关、检察机关工作人员任免的规范,散见于《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律中;四为最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合或单独制定的一系列规章、文件,包括“关于废止《律师资格考试办法》的决定”与《国家司法考试实施办法》(试行)、《国家司法考试违纪行为处理办法》(试行)、《国家司法考试监察工作暂行规定》等。

    国家司法考试制度最为突出的特征是其始终强调的“统一性”,因此这一考试也常常被称为“国家统一司法考试”。《国家司法考试实施办法》(试行)第二条规定国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试,初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试,强调其内容为“三试合一”;其第八条规定国家司法考试实行全国统一命题;其第十条规定国家司法考试实行全国统一评卷;这些规定无一不是在强调司法考试的“统一”二字。

    有关国家司法考试的性质,前述《国家司法考试实施办法》(试行)已对其做出了扼要明确的概括,其第二条规定“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试”,从这一定义不难发现,国家司法考试具备如下几个方面的性质:

    首先,它是国家统一组织的考试,即为国家考试。这一性质强调司法考试绝非由有关行业协会自行组织的行业考试,也非由国务院某一部门单独组织的部门考试,更非由各地方国家机关分别组织的地方性考试,这突出了司法考试的统一性与权威性。

    其次,它是关于从事特定法律职业的考试。这一性质一方面将国家司法考试区别于普通高考、研究生入学考试等非职业考试,另一方面也将其区别于注册会计师考试等其他职业考试,所谓“特定”的法律职业,目前包括担任法官、检察官、律师三种。

    最后,它是一种资格考试,即不是选拔性考试。资格考试旨在认定考生是否具备从事某种特定活动的资质、能力,凡具备此种能力者便应获得相应资格,不排除所有考生都拥有这种能力的情况存在;而选拔性考试旨在甄别考生能力、水平的高下,其目的在于区分优劣,一般定有录取人数的名额或比例,在一般情况下,将有所淘汰。

    结合国家司法考试的以上几种性质,以我国宪法所确立的有关制度、原则、精神为基准,对国家司法考试的合宪性进行考察,笔者以为,至少有下面几个问题可资考虑:考试的命名与称呼,考试主管机关的设立,考试报考的资格,考试通过的条件,考试开支经费的来源,以及法律职业资格的效力,等等。


    二、司法考试的名称

    将初任法官、检察官及取得律师资格的考试统一为“司法考试”,并非我国所独有或首创,日本、韩国等大陆法国家同样将其类似的考试称为“司法考试”[2]。然而,从司法考试的性质出发就不难发现,这项考试虽然被冠以“司法”之名,但从考试的目的、考试的内容、考试的组织机构等各个方面都可以看出,“司法考试”这一名称并非完全符合实际,这种名不副实的状况,与我国的司法体制也有所背离。

    就“司法考试”一词的文义而言,笔者以为,对它的正常理解无外乎会有三种情况:

    第一,从考试的目的上,可以理解为这项考试旨在选拔国家司法机关工作人员。我国宪法规定人民法院为国家审判机关,人民检察院为国家法律监督机关,一般认为以上两个机关是我国的司法机关,在这两个机关中从事审判工作或法律监督工作的人员便属于司法机关工作人员[3],尽管对人民检察院在性质上是否属于司法机关有所争论,但无论如何,除了这二者之外的任何国家机关都不能被称为司法机关,而从事其它法律职业的人员,如警察、律师、法学家等也决不能够被称为司法机关工作人员,这一点应当是没有疑问的。

    第二,从考试的内容上,可以理解为这项考试所考察的内容是与国家司法活动有关的知识。但这种理解所无法解释的是,司法考试的内容除了我国的现行法律之外,还考察了考生对法律基础理论、对中外法律制度史的掌握,日韩等国甚至还考查考生的其它文化知识,这些知识当然关乎考生的个人素质,但很难被认为与国家司法活动具有直接的联系。

    第三,从考试的主管机关上,可以理解为这项考试是由国家司法机关组织的考试。而这种理解所难以解释的则是,现在国家司法考试最主要的组织者司法部从属于国务院,在性质上是国家行政机关。

    实际上,人们对“司法考试”一词含义的理解,一般是从上述的第一种角度来讲的,即认为它是以考试的目的、宗旨来命名的。但正如《国家司法考试实施办法》(试行)所规定的那样,司法考试的通过者并非仅仅取得了初任法官、检察官的资格,同时也取得了担任律师的资格,而事实上由于法官与检察官的职位较为有限,他们中的相当一部分人最终还是选择了从事律师行业,而律师在性质上属于社会法律工作者,是社会自由职业者的一种[4]。另一方面,司法权专属是现代国家宪政架构中的一项重要原则,司法权应当专属于国家司法机关,仅在特殊情况下可向行政机关做有限的让渡,但无论如何,司法权决不能转授或委托于任何社会组织、个人代为行使,律师、律师事务所、律师职业团体当然也不能例外了。

    由此看来,“司法考试”这一名称就有将律师职业与司法机关工作人员相互混淆的嫌疑,模糊了国家司法工作人员与社会法律工作者之间的界限,有悖于司法权专属的原则,与我国的司法体制有所背离。笔者认为,从“司法考试”的目的和宗旨来看,将它改称为“法律职业资格考试”,或以其它类似的名称命名,无疑会更为恰当。


    三、司法考试的主管机关

    在英美法国家,由于其实行的是“纵向一体化”,即“三位一体、律师为本”的法律职业体制,法官与检察官从律师中选拔产生,这些国家中有关法律职业的入门考试便仅限于解决律师资格的获得

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