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法治的胜利还是程序的失败？
――黄碟案的刑事程序法解读
引 言
2002年8月18日发生的轰动全国的陕西延安“夫妻看黄碟”案最终以延安市宝塔区公安分局赔偿当事人张某夫妇人民币29137元以及处罚执法干警而于2002年的最后一天尘埃落定。有人认为此事的‘圆满解决’使得遗憾没有带入新的一年，值得大书特书，还有人认为“在中国的法治建设进程中，‘延安夫妻看黄碟’事件必将载入史册，成为中国当代文明发展史上的一个标志性和符号性的事件之一”。[1]
尽管事件已经成为过去，但我们的思考却还在继续，掩卷沉思，“黄碟案”给了我们巨大的反思空间。本文试图从程序法的视角对这一事件重新进行解读，以期能够对这一事件作一番新的注解。
一、警察该不该出警？
如果黄碟案发生在改革开放以前，张某夫妇或许被认为是“诲淫诲盗”，但发生在2002年的这个案件，张某夫妇却成为大多数人同情、支持的弱者。黄碟事件一经媒体曝光，立刻引起轩然大波，报章杂志纷纷予以报道，事件的主角宝塔区公安分局万花山派出所立刻成为众矢之的，几乎人人喊打。当笔者浏览网上的评论以及记者的报道时，却发现对于万花山派出所的评判往往是一种道德化的、情绪化的，颇有上纲上线的意味，诸如警察无权干涉别人“床第之间、闺房之内”的事情、公民的隐私权神圣不可侵犯、私人空间是自由的天堂、自由的堡垒等等。笔者并不反对对于警察权力行使是否正当进行评判，这不仅仅是一种言论自由同时也是媒体、个人行使监督的一种方式。但笔者总觉得用诸如此类的话语分析有点“大而不当”，难道警察真的“一无是处”吗？
从程序法的视角分析本案，也就是分析警察行使权力的正当性，即对警察权力的行使作一个过程上的梳理。那么我们首先必须面对的是警察该不该出警？
回顾当时的场景，2002年8月18日，晚上11点多，陕西延安宝塔区公安分局万花山派出所接到居民举报，有人在看黄碟，于是立即出警。这是事件的起始，对这一起始阶段的叙述，很少有人对此怀有异议。[2]
在日常生活中，评论者（尤其是网上的评论者）能够比较便利地获得（仅仅是指可以获得，而不是说每个评论者都实际这样做了）黄色影碟（不管是网上成百上千的成人网站还是大街上兜售的黄色制品），这样就可能导致评论者在第一感觉上认为看黄碟习以为常，进而推导出看黄碟合法、警察出警是滥用公权力的结论。但，这种分析、推论是一种想当然的，是缺乏严密的逻辑分析的，是在用日常的经验代替法律分析。
仔细推敲本案，对于其中的一些细节以及警察的职能，我们必须予以充分的关注。
其一、辖区内有居民举报“有人在看黄碟”。这是本案的一个关键细节，但却是被大多数人遗忘的一个细节，甚至成为有人对举报人“施与法理拷问”的细节。有文章认为，[3]举报人告密是一种伤天害理的行为，认为举报动机不良，当以告密论，告密者以刺探别人的私人信息来达到侵害别人私人权利的行为本身就是有违民法的立法精神的，对于这样的举报行为应当予以谴责。
此番言论着实令人惊奇。如果按照这种逻辑，举报人在道德是就成为一种小人，甚至其在侵犯张某夫妇看黄碟的雅兴。但我们不禁要问，难道夫妻看黄碟真的不会影响别人的权利吗？有没有可能声音过大，影响到了别人的休息权（而这同样是宪法规定的公民享有的宪法权利）？有没有可能邻居担心有人看黄碟会影响孩子？再者，举报人仅仅可能知道有人在看黄碟，但其并不知道是谁在看。为什么我们不能设想，或许他/她认为这是有人在聚众传播而出于“见义勇为”而举报呢？凡此种种皆有可能，为什么单单认为举报人怀有一种阴暗心理呢？
如果举报人认为有人看黄碟会影响到自己的权利，其完全有权利举报，甚至我们应该认为这是举报人在用合法的手段“为权利而斗争”，因为法律并没有规定，举报人的休息权或者其他权利应当服从于或者让位于夫妻看黄碟的权利。
其二，警察的职责决定了警察应当是有警必接，有警必出。这是本案中警察出警的制度规定。《人民警察法》第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。本案中当万花山派出所在接到辖区内居民报警后，其第一反应应当是“有警必接”、“有警必出”。设身处地地想一下，对于一个信息不明的举报，我们会有很多理解：有很多人在看；有可能是卖淫嫖娼的窝点；当然也有可能是一个人在看或者夫妻在看性教育片甚或仅仅是有色情镜头的一般影片。如果单单要求警察能够判断出这是夫妻在看黄碟，这是超越人性的要求。
于是，从一个警察的视角，警察面临一个两难的境地：出警有可能侵犯当事人的权利，不出警肯定是不作为。前者仅仅是有可能，而后者则是肯定，并且后者的不作为有可能导致重大的社会不良后果。孰轻孰重，非常鲜明。事件的急迫性不可能要求警察将事件的前因后果了解清楚之后，再出警，并且其没有能力也不应该这样做，否则有可能贻误战机。况且，“没有调查，就没有发言权”，即便看的人仅仅是夫妻，也只有到现场去后才能知道。
再者，作为一个警察，在听到有人看黄碟时就会想到黄碟的来源问题，毕竟黄碟在中国还是禁止流通物，如果他们也认为对于有人看黄碟这种事情不应去管，那么黄碟在其辖区内泛滥起来，即便仅仅是在“夫妻间”泛滥起来，也是他们的渎职所致。
其三，事件发生的场所也是一个值得关注的环节。从亲赴案发现场的记者的采访报道中，[4]我们可以看到事件双方之所以对于张某夫妇看黄碟的地方是“家”还是公共场所各执一词，并非警方在强词夺理。张某的诊所是租用的临街的商用门面，看黄碟的地方是诊所内一个没有完全隔离的空间。况且，诊所处于较为繁华的地理位置，使得警察不得不“多加注意”，谨防出现有人利用合法形式掩盖非法目的。诊所24小时营业，病人随时都有可能登门求医。所有这些都为警察出警提供了某种正当性。
上面三点可以看作是笔者对于警察出警行为所作的温和的辩护。笔者认为对于警察出警行为，我们不应当用一种大而化之的语词加以抨击，而应当对之加以理性的分析。警察应当出警，并不意味着笔者认同警察应当以现实中的这种方式出警。即，目的的正当性不能推导出手段的正当性。相反，笔者认为警察出警后的一系列行为都是违反法律规定的。
二、黄碟案中的程序问题分析[5]
陕西延安黄碟案之所以引起媒体的轩然大波，被媒体吵得沸沸扬扬，笔者认为这并不仅仅是此案涉及“黄碟”这一在传统观点视作禁忌的话题。另一方面的原因在于媒体看到了警察的“出尔反尔”，竟然在两个月后将张某刑事拘留，即原本的治安案件演化成为一个刑事案件，涉嫌报复。由此，下文的分析也应当区别两个阶段：一是2002年8月18日警察的行政执法；二是宝塔区公安分局以“妨害公务罪”追究张某的刑事责任。基于研究领域的考虑以及专题式的探讨必然有学者从行政执法领域来论述前一阶段的问题，笔者下文的分析将着墨于本案的刑事程序问题。
或许很多人会认为，由于第一阶段警察的行政执法程序违法，如警察没有出示合法有效的证件表明身份，且执法方式粗暴野蛮，
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