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（特别声明：本文完成于2005年9月18日，仅代表本人观点，与作者所在单位无关。）
内容摘要：股权分置改革启动以来，一些境外人士对含B股、H股、N股公司的股权分置改革提出了质疑，甚至表示不给外资股股东对价，将引发国际集团诉讼。本文试对含B股、H股、N股公司的股权分置改革的民事与行政诉讼风险进行了剖析，并提出了积极稳妥推进A＋B股、H股、N股公司股权分置改革的建议。
关键词：含外资股公司 股权分置改革 诉讼风险
股权分置改革启动以来，一些境外人士对含B股、H股、N股公司（以上、以下简称含外资股公司）的股权分置改革提出了质疑，甚至表示不给外资股股东对价，将引发国际集团诉讼。例如，瑞士信贷第一波士顿中国研究部主管陈昌华多次公开表示，含H股公司的股权分置改革不给H股股东补偿可能会引起国际集体诉讼。安邦资讯分析师则撰文提出，股改中把H股和B股股东排除在外的政策设计，正在埋下一个不知后果的陷阱，可能会导致香港和美国投资者大规模的集团诉讼，甚至可能导致整个股改的失败。为此，我们对含外资股公司股权分置改革的诉讼风险[1]进行了研究和分析，并提出了相应的建议。
一、民事诉讼（仲裁）风险分析
民事诉讼一般包括违约之诉和侵权之诉。含外资股公司在当初发行和上市时，从未对B股、H股、N股流通股股东做出过A股非流通股份暂不上市的承诺，所以，非流通股股东通过股权分置改革使其所持股份在A股市场流通，并未构成对B股、H股、N股股东的违约。质言之，含外资股公司股权分置改革不会引发民事违约之诉。因此，目前上市公司与非流通股股东唯一可能面临的就是民事侵权诉讼风险。
据统计，截至2005年5月31日,我国有含B股上市公司110家，含H股上市公司112家，含N股（ADR）上市公司20家。其中含B股公司中，仅发行B股的24家，同时发行A＋B股的86家；含H股公司中，仅发行 H股的81家,同时发行A＋H股的32家；含N股（ADR）公司中，仅发行N股（ADR）的13家（大部分公司同时发行了H股），同时发行A＋N股的7家。
中国证监会等五部委发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条规定：“股权分置是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股”，中国证监会发布的《上市公司股权分置改革管理办法》（以下简称《管理办法》）第2条规定，“上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程”。根据上述规定，在含B股、H股、N股上市公司中，存在股权分置问题需要进行股权分置改革的公司为86家A＋B股公司、32家A＋H股公司以及7家A＋N股公司。
现对上述三类公司股权分置改革的民事侵权诉讼风险分析如下。
（一）A＋B股公司
1、诉讼管辖权与适用的法律
综观国际立法和司法实践，主要依据属人管辖原则或属地管辖原则来确定国际民商事案件的管辖权。以当事人（自然人或法人）国籍作为管辖权的根据，通常被称为属人管辖权原则。它是以当事人的国籍为连结因素，当事人的国籍国法院对其有管辖权。当然，法院在适用该原则具体确定管辖权的时候还应遵循“原告就被告”的原则。以地域为基础的管辖根据也叫属地管辖原则，它是指国际民事案件的管辖权以一定的地域为连结因素，由该地域的所属国法院行使管辖权。
就A＋B股公司的股权分置改革而言，上市公司和有关非流通股股东的注册地均在中国境内，上市公司上市地和股权分置改革的行为也发生在中国境内。因此，不管从属人管辖原则还是属地管辖原则来看，境外投资者因A＋B股公司的股权分置改革而提起的民事诉讼的应由中国境内法院管辖。
此外，根据原国务院证券委发布的《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》第45条规定,境内上市外资股股东与公司之间，境内上市外资股股东与公司董事、监事、经理及其他高级管理人员之间，境内上市外资股股东与内资股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议，适用中华人民共和国法律。
在境内法院对涉外民商事案件诉讼管辖的具体分工问题上，最高人民法院于2002年3月1日颁布实施的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条作了明确规定：“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院”。此外，最高人民法院于2004年12月29日发布的《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》第二条规定，“授权广东省和各直辖市的高级人民法院根据实际工作需要指定辖区内的基层人民法院管辖本区的第一审涉外(含涉港澳台)商事案件，明确基层人民法院与中级人民法院的案件管辖分工，并将指定管辖的情况报最高人民法院备案”。因此，境外投资者因A＋B股公司的股权分置改革而提起的民事诉讼，应根据上述规定来确定具体的管辖法院。
2、诉讼风险分析
B股股东在股权分置改革上与上市公司、非流通股股东争议的焦点主要在于是否让B股股东参与表决和给予B股股东补偿。我们认为，在满足下述三个条件的前提下，上市公司和非流通股股东败诉的可能性不大：
①上市公司的股权分置改革严格依照有关法律、法规、《指导意见》、《管理办法》以及证券交易所的业务规则与指引进行；
②未采用缩股、资本公积金转增股本等需由公司股东大会表决通过的股改方案，或采用缩股、资本公积金转增股本等方案并已经股东大会通过；
③股改费用由非流通股股东支付，且股改方案的实施不会恶化上市公司财务指标，也没有采用其他可能对B股股东权益构成侵害的做法。
此外，目前我国法律尚未规定集团诉讼制度，因此，境外投资者因A＋B股公司的股权分置改革而诉诸法院时，不会引起大规模的集团诉讼。
（二）A＋H股公司
1、争议解决的方式与适用的法律
1994年8月27日，原国务院证券委、国家体改委根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第十三条
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