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三、民事保全程序的类型
(一)各国民事保全程序的类型
1.德国:假扣押与假处分。
假扣押与假处分是德国、日本和我国台湾地区保全程序的两种基本类型。区分假扣押与假处分是根据采取保全措施的对象不同。假扣押的对象为金钱债权。假处分的对象为非金钱债权,且为本案的系争物。假扣押的对象可以再细分为二:一为金钱债权;二为可以兑换为金钱债权的债权。所谓金钱债权,是指以给付金钱为标的物的债权。所谓可以兑换为金钱债权的债权,是指原来的请求权并非以金钱给付为标的,而以金钱给付代替。假扣押的标的物不是特定物。只要是债务人的一般财产,都可能成为假扣押的对象。假处分以保全非金钱请求的请求为目的。所谓非金钱请求的请求,指请求的标的为特定物的给付或其他行为,而非金钱,如亲属法上交付子女之请求,也可进行假处分。在德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法中都存在两种类型:一是以物的交付或其他行为为标的的假处分(以下称关于系争物的假处分),一是确定临时状态的假处分。《德国民事诉讼法》中规定的假处分,被学者按其功能性质分为三种:确保性假处分(Sicherungsverfugung)、制止性假处分(Regelungsverfugung)、履行性假处分(Leistungsverfugung)。确保性假处分就是“关于系争物的假处分”。制止性假处分和履行性假处分都是维持现状的假处分,以暂时满足债权人的权利,确保其现在的权利不受债务人的继续侵害,所以这两种假处分又被统称为满足性假处分。满足性假处分就相当于德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法中都作了类似规定的“确定临时状态的假处分”或者“定暂时状态的假处分”。
2.法国:紧急审理程序与依申请作出裁定的程序。
法国大致以是否适用对审程序为标准把民事保全程序分为两种类型:一种是紧急审理程序;另一种是依申请作出的裁定程序。紧急审理裁定,是指法律赋予受理本诉讼的法官命令立即采取必要措施的权力的情况下,应一方当事人请求,另一方当事人到场或传唤其到场后,作出的临时性裁定。 紧急审理程序作为一种现行法明定的适用对审程序专门审理需要尽快加以解决的具有紧急性或明确性的诉讼程序,是法国民事诉讼理论界和实务界本着求实精神,在不断总结司法实践的基础上,建立和发展起来的一项富有创造性的杰出成果。 它充分地考虑了诉讼救济的及时性,对稳定民事法律关系,保护受害者的合法权益起到了巨大作用。经过紧急审理程序作出的裁定就是紧急审理裁定。紧急审理程序除了其紧急性、明确性即无实质争议、假定性的特点,就是适用对审程序。这是与其他大陆法系国家的民事保全程序和法国民事保全程序的另一种类型“依申请作出裁定的程序”的一个重要区别。在法国民事诉讼实务中适用紧急审理程序处理的案件有鉴定等的证据调查案件、债务先予履行案件、退出建筑物案件、债务暂缓履行案件和其他案件。 依申请作出的裁定是指,在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下,不经对席审理作出的临时性裁定。这种依单方申请而不给予对方当事人主张机会的诉讼保全程序,法语称为“Requete”,即单方审询保全程序,在适用范围上除了相当于大陆法系国家规定的假扣押、假处分程序的保全以外,还包括证据保全,例如在法国的反不正当竞争诉讼中,经常适用该程序发布证据保全命令 。
《法国新民事诉讼法》根据是否适用对审程序而把保全程序主要分为紧急审理程序与依申请作出裁定的程序。按照这种分类方法,各种不同的保全制度之间的区别被打破。不管采取保全措施的对象是物还是人的行为,都可以采取同一种程序。至于是适用紧急审理程序还是依申请作出裁定程序,由法官根据实际情况依自由裁量权作出裁定。它们所具有的紧急性和临时性的共同特点使其被同一程序所包容,将变成同一程序下的两种相对独立的救济措施,遵循共同的程序规则,体现相同的立法精神。由于并不强调假扣押与假处分、关于系争物的假处分与确定临时状态的假处分之间的差异,而是把重点放在这些措施的共同之处:紧急性,它可以弥补德国、日本和我国台湾地区各种保全程序和保全措施“条块分割“的缺陷,可以满足各种保全措施的需求。但是,是否适用对审程序没有一个客观的标准,完全由法官控制。在一定程度上是否对审,并没有太大的区别。而且就只有作出的决定的程序有一些形式上的区别,而具体的措施以及保全的执行等等并没有差异。这种分类方法又显得过于简单。
3.美国:临时限制令和预备禁令。
根据《美国联邦民事诉讼规则》,美国的保全程序主要是扣押(通过扣押,原告可以获得对被告财产的留置权)与中间禁令(通过中间禁令,法院命令被告为或不为某事,以便保存诉讼中事物的现状,并保证今后能够作出永久性禁令救济) 。除此之外,美国的保全程序或者保全措施有:临时接管、产权未决通知、取回动产的占有、民事拘留。可以看出,就扣押程序和中间禁令而言,美国对于民事保全程序的分类基本是按照采取保全措施的对象是具体的财产还是债务人的行为进行的。
《美国联邦民事诉讼规则》第65条对中间禁令作了规定,一共有两种情形:一是临时限制令(temporary restraining order),二是预备禁令(preliminary injunction) 。临时限制令只有在可以不用书面或口头通知对方当事人或当事人律师而作出。预备禁令不得在未通知对方当事人的情况下发出。就美国中间禁令的分类依据而言,与法国关于紧急审理程序与依申请作出裁定的程序之间的划分相似。明显不同的是,临时限制令和预备禁令往往是两个连续的阶段。临时限制令和预备禁令是在庭审前法院作出的旨在保护原告在诉讼期间免受不可挽回的伤害的命令,命令被告遵守一定行为标准、不为某些行为或采取某些行为。虽然法官可以命令被告采取积极行动,但临时限制令和预备禁令通常用于诉讼期间维持现状。 如果被告可以表明在举行预备禁令的听证前可能会发生直接的不可挽回的伤害,那么他就可以获得临时限制令。临时限制令可以在原告证实紧急必要性后发布,向被告做非常简短的通知或者在极少数情况下不做任何通知 。由于这种情况存在对被告不公的严重危险,所以临时限制令只能持续10天,直到举行双方能够对抗的预备禁令听证会为止。临时限制令可以在对预备禁令举行听审之前,起到保全诉讼的作用。在诉讼未决期间,预备禁令也可以起到保全的作用。
英美国家采取务实或者说是实用主义路线的立法技术和风格,保全程序通常是直接作为临时性救济措施出现的,在立法和学
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