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三
既然民商关系的具体分析应在民法和商法的对照把握中进行，民法典和商法典的分立往往就成为典型的情形。但鉴于商事关系变动不居，不象民事关系相对成型和稳定，因此商法具有演进性，其存在不必采取法典形式，或者只受法典有限的约束；同时，鉴于民法具有一般法的性格，又坚持意思自治，其在内容上伸缩度较大，因此关于民商关系的一般结论的有效性，很大程度上，须根据所讨论的具体的民法的内容和范围而做适当的调整。难怪当年《德国商法典》的立法筹备委员会提及，只有在制定民法典之后，才能确定民法典法律原则中存在着哪些例外应保留于商事交易，或为商事交易制定这些例外。[67]我国目前虽没有民法典，但可能构成未来中国民法典的主要构件已经基本齐备，因此参考民商分立以及民商合一国家的成例带给我们的启示，分析还是可行的。加之，2002年底，全国人大常委会曾经第一次审议了一部包括九编的《中华人民共和国民法（草案）》，此举预示着民法典的诞生将为时不远。学者也呼吁应制订一部开放的民法典，开放的含义之一就是要能够真正地包容商事规则。[68]在这样的背景下，问题的讨论将更有现实的必要性，其结论也不仅仅对商法有意义，因为这样的讨论至少会促使立法者反思坚持民商合一应取怎样的思路，目前的草案与民商合一的要求究竟还有多大的距离。
至此，民商关系问题--不论采取一般法和特别的法观点，还是认为商法为商业生活的基本法，民法为民事生活普通法的观点--基于其独特的独立性，实际上已转化为如何具体看待一国民法的商化现象问题。
以我国民事法而言，由于长期以来民商合一理论占据主导地位，民法的商化是一种普遍现象。例如，《民法通则》关于个体工商户和个人合伙，基本上是作为小商人或商业性组合来设计的；企业法人和联营的规定，全民所有制企业的经营权的规定，企业法人、个体工商户和个人合伙的名称权转让的规定，知识产权的规定，2年时效的规定和高度危险作业的侵权责任，都与商事有关。就《合同法》而言，由于借鉴了统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，借鉴了中华民国民法民商合一的债编的规定，其商事化的程度更加惹人瞩目，如融资租赁合同、格式条款，是为著例。但是另一方面，对于商业实践和商法的研究关注不够，结果在民事法律、法规、司法解释或学说中间又呈现出两种矛盾的倾向：要么是商化过度，要么是商化不足。
或许，下列情形可以看作是民法的过度商化的表现。
例一，委托的无偿性是区别于雇佣的有偿性的重要原则，若欲兼顾商事委托，只要规定可以依交易习惯或当事人约定，得为有偿委托即可。但法律却规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。当事人另有约定的，按照其约定（《合同法》第405条）。这可能会成为民事受托人滥用诉权的诱因；而为了防止此种不利，委托人最好事先为无偿的特约，结果徒增交易成本；更麻烦的是，民事委托不象商事委托那样有价目表或交易惯例可循，法官决定受托人的报酬可能缺乏依据。[69]
例二，依《民法通则》，保证人除非有明确约定，否则只承担补充责任，有先诉抗辩之利益（第89条1项），依《担保法》，保证人原则上虽承担连带责任，但因限于为九种经济合同（其具有商业性质）作保证，从商法角度看，加重其责任，自无不当（第19条）。但《担保法》的司法解释为了和统一合同法对于经济合同法的取代相匹配（见解释第1条），却将连带责任推广到一切民事债务的保证人，彻底取消了保证人的先诉抗辩利益，从根本上篡改了《民法通则》的一般性规定。
例三，《公司法》第12条，限定公司转投资不得超过其净资产的百分之五十，但公司如果受让其他公司之股份或出资比例时，或者吸收合其并他公司时，是否也受12条之限制呢？净资产处于变动中，以什么时点为基准来判断是否超过呢？此种不区分业务性投资与非业务性投资的作法，恐怕是无法实行的。
例四，行纪人与第三人订立合同的，于第三人不履行义务致委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但另有约定的除外（第421条）。此乃所谓保付责任（德Delkrederehaftung, 法Ducroire），英国法称负此种责任者为保付代理人（Del credere agent）。保负责任人因其须负直接责任，非为保证人，故无检索利益。但行纪人毕竟只是间接代理人，因此，依《德国商法典》第394条、《瑞士债务法》第430条、《意大利民法典》第1736条，以契约中有承担约定，或者行纪人营业地有此商业惯例者为限，行纪人才负担保付责任；承担保付责任的情况下，行纪人可以请求特别佣金。我国合同法或许以行纪人应表现其最高信用，所以仿效日本、英国法例。
例五，民法学理上一致认为，自无权利人处受让动产者，只要取得占有之时不知道出让人无处分权（对处分权的善意），即可取得该动产之所有权。这在德国商法第366条主要是考虑行纪商受托以自己名义处分委托人之物时，行纪商有处分权但无所有权，有必要扩张对交易安全的保护。而在德国民法929条则要求受让人必须对出让人之所有权（而不止是处分权）具有善意，始受保护。
我国民法的商化不足，换言之，民事法对商事交易没有作出特别安排或为此预留空间，这样的情形更值得注意。例如，《担保法》对债权的担保性让与，未置一词；对旨在便利融资的、非附从性的抵押权，付之阙如；对最高额抵押的主合同债权之转让，采取禁止的态度（第61条）；对质物代偿条款（即流质条款）不分民事、商事，一概否认其效力（第66条）；[70]对于留置权的牵连性要件未予放松（第82条）：盖法律上留置权之成立，通常要求债权人所得留置者须为其按照合同约定占有的债务人之动产，但商人因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，应视为与该动产间有牵连关系[71]。
已经是民商合一的《合同法》也同样存在商化不足的现象。
例一，由于立法过程中，起草人受到与国际接轨思想的强烈影响，最为重要的买卖法基本上仿自联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）。后者旨在满足国际间商业性动产交易法的统一化需要，因此不得不收窄其适用范围，以免大而无当。因此公约所谓的货物（Goods），不包括公债、股票、投资证券、流通票据及货币，也不包括需登记的船舶和飞行器，不动产或无体的电力也不在其中。联合国贸法会对于应收帐款债权（Receivables）的转让或担保性转让另有立法安排，故债权的买卖也不适用公约。而作为一国买卖关系的基本法，正应该反向操作，不能仅仅局限于需要交付的、有体物，在所有权买卖之外，还应扩及于其他（具有转让性的）权利，包括象所有权保留买卖中买方的期待权（Anwartschaftsrecht）；甚至为符合民商合一需要，企业转让可以一并纳入。否
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中南民族大学副教授,主要研究民法学.
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