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    甲、乙诉丙彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案(下)
    【 作者·金勇军 】

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     2.5.4 在本案中,应由被告赔偿场景费用(即由被告对场景费用的意外损失承担责任),其赔偿金可从每一笔交易中附加收费--这种收费实质上就是保险费。原告从未交纳过保险费,却要求相应的保险利益,这是怎样的逻辑?!--的积累中支出。原告代理人的这种说法似乎很有道理。但是,被告从每一笔交易中应按怎样的比例收费呢?他将根据什么来确定收费比例?是根据任意估算的危险概率;还是根据每笔交易前谨慎查询所得的信息,从而估算的危险概率? 

    若是根据任意估算的危险概率确定附加收费的比例,固然可以保全交易的划一、迅捷,可最了解自己需要的顾客为什么要交纳这样的附加费呢?冲洗商有剥夺消费者享受廉价服务的特权吗?即便顾客放弃自己本可享受的廉价服务,冲洗商似乎仍然无法控制经营中再度发生类似的风险。为此他是不是得另投保责任险?或是甘冒偶一不慎可能导致破产的危险? 

    若是根据每笔交易前谨慎查询所得的信息,从而估算的危险概率,确定不同的附加收费的比例,交易价格势必不统一,交易成本势必增加。可以肯定,大多数顾客并不需要额外的保险,相反,真正应该保险的顾客往往在利益驱动下(为了“省钱”)拒绝提供利息,或提供虚假信息。对此,冲洗商除了奢望因果报应彰彰明甚,并且非常及时外,他对于改善自己的地位将无能为力。因为他不可能为了“惩罚”这样的顾客而不时地“疏忽”。 

    2.5.5 事实上,我们所期待的,也是法院所可以提供的“制度性安排”,早已植根于私法的传统与现实中。例如:罗马法上作为“准契约”的船舶所有人、马厩主人和旅店业主,对客人所携带牲畜及行李的损害赔偿责任,WriteZhu('注释');为现代民法所继受。现代民法对“携入品”规定最高赔偿限额,对“贵重物品”一方面要求报明其种类、价额并且交付保管,另一方面也规定最高赔偿限额。WriteZhu('注释');再如:在运送合同中,现代民法对物品运送中,物品丧失、毁损的,往往限于以金钱赔偿物价,且有最高赔偿额之限制,对贵重物品赔偿责任的承担也以“交付运送”及向“货运商陈述”为条件,同时设有故意、重大过失或报价之例外。WriteZhu('注释');在旅客运送中,运送人对旅客交托之行李的责任,同于物品运送。WriteZhu('注释');与此相关的承揽运送人责任也不例外。WriteZhu('注释');又如,德国1979年在民法典中增加“旅游合同”作为承揽合同之一种,其§651h规定“旅游举办人得通过与旅客的协议,将其责任限制于旅游费的三倍以内。”我国民法采民商合一主义,相关法律、法规和规章对货物运输合同、WriteZhu('注释');邮电服务合同(这也是运送合同)(注:依《中华人民共和国邮政法》§33规定,保价邮件丢失或者全损的,按原价额赔偿;内件短少或者部分损毁的,按照保价额同邮件全部价值的比例对邮件实际损失予以赔偿。挂号信件、非保价邮包、其他给据邮件,则分别按照国务院邮政主管部门规定的金额、限额和办法赔偿或补救。)或旅客运输合同中WriteZhu('注释');营业人的责任也多有限制。上述种种合同关系,基本上都是在营业中发生的,其赔偿责任的限制,有的是因为负有强制订约义务,有的是因为承担危险责任(如旅店主人的责任),而共同的基础在于它们是向公众开放的大众合同,而且按照划一的费率提供服务,完成一定工作。只有进行必要的限制,才符合“利益和风险一致”的原则。而公众利益的保护,则通过“保价”或“保险”的方式来解决,选择权赋予客户,而不是课以营业人某种“承保”义务。这种各国通行的作法是完全可以移用于本案的。 

    2.6 关于原告之有过失。 

    退一步说,假定原告要求的赔偿场景费用的主张成立,被告仍然可因原告之“与有过失”,而得减轻或免除对场景费用的赔偿金额。有损害,斯有赔偿;无过失,则无责任,我国民法历来坚持过错责任原则(《民法通则》§106-Ⅱ,《经济合同法》§32-Ⅰ)。根据这一原则,被告(赔偿义务人),并没有理由对于由自己的过失,或可归责于自己之事由所产生的后果以外之损害负赔偿责任,而原告(赔偿权利人),也没有理由将自己行为(作为或不作为)所产生之后果转嫁他人。通常之过失,指对于他人之过失,为应注意能注意而不注意,原以在法律上对他人有注意之义务为要素。而对自己之过失,仅指能注意而不注意,从而赔偿权利人仍须有识别能力。人对自己固无何等义务可言,但亦不能将自己不注意之后果转嫁他人。当债权人的不注意,加重赔偿义务人之责任原因所发生的损害,应比较原因力或过失程度,扣除债权人不注意所生的损害后,再归责于赔偿义务人,始足以昭公允。故有承认“过失相抵”之必要。WriteZhu('注释'); WriteZhu('注释'); 

    须注意,赔偿权利人之作为,固得构成与有过失,其不作为,尤其关于重大之损害原因,为赔偿义务人所不及知,而赔偿权利人不预促其注意者,亦得构成与有过失。WriteZhu('注释'); WriteZhu('注释');我国《民法通则》§113、§114、§131,都体现了“过失相抵”的思想。在本案中,原告知道胶卷拍摄了婚礼活动的过程,纠纷发生后并请求赔偿5000元,显见该胶卷对其有重大之利益。而原告事先并未知照被告,以促其注意,致生重大损害,不得不谓其与有过失。法院应依职权,比照《民法通则》§114,减轻或免除被告对场景费用的赔偿责任。 

    2.7 关于让与请求权。 

    本案被告虽应赔偿原告胶卷之购买及拍摄费用,但被告得请求原告让与其对胶卷之所有权,即被告有让与请求权。所谓让与请求权,指对物或权利的丧失应负损害赔偿义务的人,仅限于被害人将其基于对物的所有权,或基于对第三人的权利的请求权让与自己后,始负赔偿义务。WriteZhu('注释');其理由: 

    (1)该赔偿义务系基于承揽合同所生给付义务之替代,原告固得请求。惟原告根据承揽合同所转移于被告者,只是胶卷之直接占有,并非胶卷之所有权。案件事实中“肖青(原告)去彩扩部取件时,被告说其胶卷暂时找不到,可能被他人误领,让原告等等再来,后肖青(原告)多次催要未果”等语,足以说明原告之物体--胶卷并未毁损、灭失,可能只是直接占有之丧失(如被盗或被他人误领),WriteZhu('注释');从而原告对胶卷之所有权并未丧失(即仍得对于窃盗或误领者请求返还所有物)。此时,在法律上,原告既有对被告之损害赔偿请求权,又有对第三人之所有物返还请求权,若得同时保有这两项权利,原告我疑获有双重利益。 

    (2)原告对胶卷的所有权固未丧失,但胶卷之所在、第三人之为谁何、第三人之财产状况与夫信用如何、求偿是否另需出费(如律师费、诉讼费)等,皆未可知。原告因信任被告而授予财产之占有于前,而受信任之被告,因疏忽致丢失胶卷于后(对此等情事,本来最有控制能力者,唯被告耳,因其为直接占有人),致使一确定财产权成为一负担如许风险之财产权,自不能允许被告将此种风险转嫁于原告。根据“对权利或物之丧失,关系较近者,应负终局责任”之法律上价值判断,被告不能够借口原告并未丧失胶卷之所有权,拒绝负赔偿责任。 

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    北京师范大学教育学院,副教授.


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    南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.


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    江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.


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