摘要：国务院以外汇储备经营的名义批准外汇储备注资国有金融机构，开创了一条独特的外汇储备经营之路。然而，现行外汇储备经营法律的缺失，使外汇储备注资国有金融机构的行为无法可依，与其他法律与规则存在诸多冲突。为规范国家外汇储备经营行为，并尽快消除外汇储备注资行为“不法性”的影响，完善我国外汇储备经营的相关法律成为了当务之急。

　　一、外汇储备经营的法律依据与性质解析：以外汇储备注资国有金融机构为例

　　在我国，调整外汇储备管理的法律规范主要是《中国人民银行法》和《外汇管理条例》。然而，遗憾的是，《中国人民银行法》仅在第4条、第32条等对外汇储备经营有原则性规定；而作为我国外汇管理基本法规的《外汇管理条例》对外汇储备经营却无一条规定。《中国人民银行法》第4条规定：“中国人民银行履行下列职责；…(五)实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；…；(七)持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；….”中国人民银行及国家外汇管理局的有关人士称，利用外汇储备注资国有金融机构是长期投资，是经营国家外汇储备的方式。可见，本次人民银行及外汇管理局动用外汇储备注资商业银行，主要是以《中国人民银行法》第4条中“经营国家外汇储备”为依据的。

　　依据《中国人民银行法》第4条的规定，国家外汇储备的持有、管理、经营是中国人民银行的基本职责之一。《中国人民银行法》第5条规定：中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。中国人民银行就前款规定以外的其他有关货币政策事项作出决定后，即予执行，并报国务院备案。”由于人民银行经营外汇储备的行为只是其履行基本职能，其往往以安全为原则通过存款、购进外国债券、出借等方式进行，是一种完全市场化的行为，并不属于“年度货币供应量、利率、汇率”事项，而且国务院至今亦未对“国务院规定的其他事项”作出规定，因此依照法律规定外汇储备经营的行为可由人民银行直接作出，不需要经国务院批准，最多只需向国务院备案即可。然而，据目前笔者掌握的材料来看，自2003年底外汇储备注资中国银行和建设银行以来，屡次外汇储备注资行为显然不是以中国人民银行为核心决策并实施的，国务院在其中发挥了举足轻重的作用。从汇金公司的批准设立到“外汇储备注资”消息的发布，都是以国务院的名义作出或“经国务院批准”的。因此，从注资行为的性质而言，其并不是国家基于社会公共利益采用间接手段进行的宏观调控行为，而是政府利用外汇储备直接注资于个别企业，直接参与经济活动的行为。

　　二、外汇储备经营存在的问题：对外汇储备注资国有金融机构之法律检讨

　　(一)外汇储备注资行为与《中国人民银行法》存在冲突

　　首先，外汇储备注资行为与《中国人民银行法》第4条规定存在冲突。如前所述，国务院批准的利用外汇储备注资国有金融机构主要依据《中国人民银行法》第4条的规定。因此，各家金融机构所获得的外汇储备注资应被视为是中国人民银行及其所属国家外汇管理局“经营国家外汇储备”的一种形态。按照“十国集团”的定义，外汇储备是指“一国货币当局能够直接或通过有保障的转换性运用的，在国际收支逆差时可以用来稳定其汇率的外汇资产”。国家外汇储备的主要功能在于：保持国际支付能力，调节临时性的国际收支平衡；干预外汇市场，支持本国货币汇率；维持并增强国际上对本国货币的信心；保证一国向外借款和对外偿债的能力。外汇储备经营的关键是要稳定，在安全前提下保证有限回报，而不是为了中央银行资产增值或盈利。从这个角度讲，外汇储备不应当投资于高风险的投资工具。众所周知，我国国有商业银行等金融机构的管理水平低，经营风险高，注资本身就带有一定试点的性质。那么，将外汇储备投资于国有商业银行显然违背了外汇储备经营的基本原则。而且“经营”的经济学含义是要实现资本的保值、增值，如此这般，外汇储备注资行为能否称得上“经营”亦令人怀疑。此外，在2003年底，中国人民银行公布的我国外汇储备规模为4032.51亿美元，对于450亿美元注资到中国银行和建设银行的外汇储备从储备总额中进行了扣减。依照国际货币基金组织标准，这些注资显然已经游离于国际储备统计之列，不能将其称之为“外汇储备”，只能视其为中国人民银行及其所属国家外汇管理局的资产。因此，中国人民银行与国家外汇管理局注资行为显然不能称之为“经营国家外汇储备”，而是储备被挪作他用。这无疑与《中国人民银行法》第4条规定的人民银行职责相抵触。

　　其次，外汇储备注资行为与《中国人民银行法》规定中所包含的人民银行“非商业化”、“中立化”的立法精神相抵触。《中国人民银行法》明确规定，中国人民银行及其所属的国家外汇管理局作为国务院直属机构，属于国家机关，并不具备投资经营企业的职能权限，甚至不得对其所管辖银行业金融机构透支，应当具备“非商业化”性质，不得以盈利为其价值追求；中国人民银行作为国家货币和金融规则的制订和监督执行者，亦应秉持“中立化”立场，一视同仁地对待市场中的每一个参与者，不得厚此薄彼，更不得参与商业银行的经营管理，混淆“裁判员”与“运动员”的身份，扰乱市场竞争秩序。然而，中国人民银行及国家外汇管理局通过?正金公司以巨额外汇储备注资国有金融机构，并且承认注资的长期投资性质，从而使其自身间接地成为国有金融机构的股东，一方面直接导致人民银行职能向商业化和非中立化的转变，将其他金融机构置于不平等竞争的地位。此外，作为外汇储备注资的操作者——汇金公司的成立虽说是一个创举，但由于人民银行及国家外汇管理局是汇金公司的出资者及注资资金提供者，那么人民银行通过事实人股国有金融企业之后，其制订和实施货币政策可能会直接与银监会、证监会的行业监管交叉冲突，这不仅违反2003年底新修订的《中国人民银行法》中明确的“中国人民银行不具备银行、证券等监管职能”的基本规则，还会打破刚刚形成的中国人民银行与银监会、证监会之间的权力分工格局，造成新的混乱。

　　(二)外汇储备注资行为与《公司法》存在冲突

　　如前所述，国务院批准动用外汇储备注资国有金融机构的行为并不是由中国人民银行及国家外汇管理局直接进行的，而是通过“汇金公司”实现的。然而，汇金公司的设立和运作亦存在诸多直接违反《公司法》规定的问题。

　　首先，《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。”我国《公司法》实行严格的法定资本制，除货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资之外，并不允许以其他的方式出资。汇金公司的450亿美元的注册资金均来源于人民银行和外汇管理局的外汇储备资金，财政部并未向公司投资一分钱，但国务院却指定财政部为汇金公司的股东之一，并派员参与组成公司董事会与监事会。这种股东安排，从公司法角度讲缺乏法律依据，与《公司法》第4条规定相冲突；而且还会令人怀疑财政部参股汇金公司是有意控管或部分控管汇金公司所拥有的外汇储备，使参股具有中央银行向财政部违规转移资金之嫌。

　　其次，《公司法》第58条明确规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”汇金公司作为有限责任公司，其组织机构的人员构成理应遵从《公司法》的规定。然而，汇金公司的董事会和监事会由中国人民银行、国家外汇管理局和财政部派员组成，董事、监事、经理均为国家公务员，这种人事安排显然直接违反了《公司法》第58-条规定。此外，中国人民银行派员担任汇金公司董事、监事，还直接违反了《中国人民银行法》第14条：“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员，不得在任何金融机构、企业、基金会兼职”的规定。

　　(三)外汇储备注资行为与其他法律和规则的冲突

　　第一，外汇储备注资行为破坏了货币规则与财政规则。尽管我们将中国人民银行、财政部、国家外汇管理局以及国务院等国家行政机关都叫作政府，但各个政府职能部门都有其独立的职责范围和职能权限，并不能相互替代，越俎代疱，这也是政府依法行政原则的应有之意。财政部作为国有金融机构的出资单位和管理单位，当国有金融机构不良资产高筑时，这本应由国有金融机构的国资监管者——财政部负责，但国务院批准的外汇储备注资行为却扭曲了这种原本清晰的各个行政职能部门的职责划分，由人民银行及国家外汇管理局动用外汇储备注资各家国有金融机构。实质而言，这是让中国人民银行及外汇管理局出资为财政部买单，模糊了国家货币政策工具与财政政策工具的界限。如果央行不注入这部分外汇资金，那么国有金融机构改革仍需财政部解决，这反而能够严肃财政纪律，迫使财政部提高财政资金利用效率。财政部不出面注资实际上使得财政收支缺口问题隐性化，这是对财政规则的破坏。

　　第二，关于政府使用国家外汇储备的监督问题。有学者指出：“将国家外汇储备注资国有商业银行，实际上有规避法律的嫌疑。”注资国有金融机构如果采用财政注资的形式，那么依照《宪法》和《预算法》等法律的规定，注资很可能需要以财政预算的形式提请全国人大批准。而政府使用国家外汇储备资金是否需要提请全国人大审批，我国现行法律中没有明确规定。表面看来，国务院直接决定动用外汇储备注资国有金融机构的行为与现行法律并不存在冲突，而且在法律程序上也较之财政注资要简单的多。但财政资金的使用必须提清全国人大审批，使用情况亦要受到人大监督，国家外汇储备资金与财政资金同属于公共资金，为何巨额外汇储备金的使用就能脱离人大的监督呢?法律的漏洞不应成为“随意”使用外汇储备的理由。

　　第三，关于信息公开。我国的外汇管理实行强制结售制度，外汇储备的性质既是国家对国外的债权，又是对公众的债务。因此，动用外汇储备的实质是动用了对公众的债务或动用了公众对外的债权。依照现代政府信息公开的基本理念，作为涉及重大公众利益的决策，理应充分尊重公众的知情权，向公众披露详细的信息，经过事先的充分讨论、事中和事后的监督反馈等程序。然而，以外汇储备注资中国银行和建没银行为例，国务院决定动用450亿美国外汇储备注资国有商业银行的行动，实际上早在2003年12月31门前就已经完成，们注资的消息直到2004年1月6日才予以公布。而H直到H前，此次注资的完整方案、决策程序、具体注资过程，甚至是注资的法律依据等信息对于公众而言仍是一个谜。

　　三、制度的保障：我国外汇储备经营法律完善之构想

　　(一)制定《外汇法》，全面规范外汇储备经营活动

　　我国现行法律体系中有关外汇储备经营的法律规范严重缺失，这种立法状况显然与我国作为外汇储备大国的地位不相符合，也导致了如外汇储备注资国有金融机构这样的外汇储备经营创新无法可依、漏洞层出。在外汇储备经营体制改革不断深入的条件下，尽快制定一部专门的《外汇法》，并在其中详尽规定外汇储备经营活动的基本原则、程序、规则、法律责任等内容，将外汇储备经营改革纳入到法治轨道之中，这不仅有利于我国金融法律体系的完善，提升外汇储备经营在金融体系中的地位，而且对于完善金融法制的整体运行及防范外汇储备经营风险有着十分重要的意义。

　　(二)明确外汇储备经营的基本原则，突出安全经营的理念

　　外汇储备经营要以安全、流动、保值为基本原则。外汇储备资产首先应具有较强的流动性，即变现能力，只有在流动性、安全性得到充分保证的前提下，才能考虑其投资的适当收益性。就外汇储备注资国有金融机构而言，当外汇储备被注资注入银行等金融机构成为资本金时，其及时变现的流动性不复存在，而目前国有金融机构的经营状况能否使外汇储备注资保值尚不可知，那么，外汇储备的安全也就受到了威胁。町见，外汇储备经营偏离了安全、流动与保值的原则，也就偏离了国家进行外汇储备原有意义，而且以我国现行经营水平①，外汇储备经营更要突出安全经营的理念，这样才能实现外汇储备经营与管理的科学发展与良性积累。

　　(三)规范外汇储备经营的程序与监督机制

　　由于法律规则的缺失，人民银行及国家外汇管理局一直沿用“约定俗成”的习惯性的体制与方法经营外汇储备，这不仅使外汇储备经营缺乏统筹规划与必要的程序约束；而且对于经营缺乏合理的监督，出现国家外汇储备经营者同时又是监管者与经营效益评估者的现象。这也正是国务院以储备经营的名义动用外汇储备注资国有金融机构存在诸多违法违规之处，却能顺利实施的原因所在。针对这种情况，有必要尽快以法律形式明确外汇储备经营的程序与监督机制。首先，对于外汇储备经营管理，应当逐步列入全国人民代表大会及其常务委员会的监督范围，国务院应当将外汇储备经营的状况列入每年的政府工作报告向全国人大汇报。其次，对于非常规性影响国家财政预算状况的外汇储备经营项目，必须预先详尽规划，并报请全国人大及其常委会审核批准；项目运行情况亦应及时向人大报告。再次，政府，尤其是外汇储备经营主管机关——中国人民银行及国家外汇管理局应当切实做好信息公开：正作，对于关系到国计民生的储备经营行为应当做到公开、透明、有序。

　　(四)完善外汇储备经营的法律责任规则

　　外汇储备经营规范中的法律责任制度应当包括以下几个特点：(1)应当明确规定外汇储备经营效益的评估机制，为经营不善后法律责任的追究提供可操作的标准；(2)法律责任不仅只对直接责任人进行追究，对于部门或项目主管人员也要建立相应的奖惩机制；(3)法律责任形式不仅包括行政责任和刑事责任，还包括民事责任。

（原载于《上海金融》2005年第10期）
　　
　　　　
　　　　
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