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    从现代法治视角来看“调解”
    【 作者·邵明 中国人民大学法学院副教授 】

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        一、调解的含义和特性 

       调解是以“调”的方式达到“解”的目的,是指第三者(调解人)依据纠纷事实和社会规范(风俗、惯例、道德、法律规范等),在纠纷主体之间沟通信息,摆事实明道理,促成纠纷主体相互谅解、相互妥协,达成解决纠纷的合意。 

       在调解中,调解人是中立的第三方,可以是国家机关、社会组织或个人我国现行法律规定或允许的调解,主要有:人民调解、法院调解、仲裁调解、行政调解、劳动调解、消费者协会调解等。不管调解人是谁,均须遵循调解的性质和原则。根据我国现行法律的规定,调解民事纠纷不得收取任何费用。 

       与和解、仲裁和诉讼相比,调解的主要特性有: 

       (1)调解人的居中性。即调解人应当公平对待双方纠纷主体,正如常言所说的“一碗水端平”。居中调解人的存在,使得调解与和解显然区别开来。 

       (2)纠纷主体的自治性。是否运用调解、调解过程和调解结果等,取决于纠纷主体的合意。调解人只能以“调”的方式,促成双方纠纷主体相互谅解,达成解决纠纷的合意,所以不管调解人的身份地位如何,不得通过国家权力或强制措施强行解决纠纷。 

       (3)非严格的规范性。调解并不要求严格遵循程序(法)规范和实体(法)规范,具有较高的自治性和灵活性。与和解相比,调解的规范因素较多,因为调解包含着自身规则化的契机:纠纷主体往往有必要就自己主张的正当性对调解人进行说服,特别是调解人越具有居中性则纠纷主体所主张的正当性就越重要,并且调解人基于多种因素的考虑(如体现自己的公正、有利于解决纠纷等),也会主动依据正当的社会规范进行调解。 

       虽然调解虽然具有非严格的规范性,但是其包含着自身规则化的契机。在现代化过程中,调解的制度化水平进一步得到提高,比如,联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法(2002年)、荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度、日本的调停法、我国的调解制度等。如今,不仅是调解,就是和解等合意解决纠纷方式也呈现出制度化或者法典化的态势。
       
       二、我国的人民调解 

       我国人民调解的制度化水平很高。有关人民调解的法律渊源,主要有《宪法》(第110条)、《民事诉讼法》(第16条)、国务院《人民调解委员会组织条例》(1989年)、司法部《人民调解工作若干规定》(2002年)以及最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(2002年)等。 

       人民调解是指人民调解委员会对民间纠纷的调解。民间纠纷是指发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的纠纷(《人民调解工作若干规定第20条)。但是,人民调解委员会不得调解下列纠纷:法律、法规规定只能由专门机关管辖处理的民间纠纷,或者法律、法规禁止采用民间调解方式解决的民间纠纷;人民法院、公安机关或者其他行政机关已经受理或者解决的民间纠纷。 

       人民调解委员会是群众性组织,在基层政府和基层法院指导下调解民间纠纷。人民调解应当遵守下列原则:(1)合法合理;(2)自愿平等;(3)尊重当事人的诉权(不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向法院起诉)。 

       人民调解协议不具有强制执行力,只能依靠纠纷主体的自觉履行。《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》一方面确认人民调解协议具有民事合同性质,允许当事人向法院请求对方履行调解协议、请求变更或撤销调解协议、请求确认调解协议无效;

       另一方面规定经过公证的具有债权内容的人民调解协议,具有强制执行力。 

       三、我国的法院调解 

       《民事诉讼法第9条确立了自愿合法调解原则,第八章就调解做出了具体规定。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(2004年)等有关司法解释还对调解做出了具体解释。法院调解应当遵行自愿原则和合法原则。“自愿”是指对于纠纷是否进行调解、调解协议的内容,均应遵循当事人双方的真实意思。“合法”则指法院调解必须遵守法定程序和强行规范,不得侵害国家利益、社会公益和他人合法权益。 

       法院对受理的一审、二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。当事人申请不公开进行调解的,法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场,根据需要也可以对当事人分别作调解工作。调解协议必须建立在事实清楚和是非明确的基础上。)调解不成的,应当及时判决。 

       关于我国现行法院调解原则及制度的反思: 

       我国

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