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许德风*
一、案情[i]
三峡矿泉水有限责任公司（以下简称矿泉水公司）是被告卞成居以资金投入、被告顾家店镇政府（以下简称镇政府）以矿泉水井实物出资共同发起成立的有限责任公司。1996年1月23日，矿泉水公司召开股东大会，同意股东卞成居将其持有的股份全部转让给原告枝江啤酒厂（该啤酒厂于1997年7月更名为三九啤酒厂，以下简称啤酒厂）。次日，卞与啤酒厂签订股份转让协议，约定将其所持有的78.1%的股份作价105万元转让给啤酒厂。同时约定，股权自双方签约之日起一次性转让，卞应积极配合啤酒厂办理矿泉水公司的财产清理及交接手续，保证生产、经营设备完好。
啤酒厂接受股权后，与镇政府签订了联合经营协议书，约定调整了矿泉水公司的股东出资比例，约定啤酒厂出资为65万元，占整个出资额的68.9%，镇政府出资29.4万元，占整个出资额的31.1%，并委托啤酒厂全权负责矿泉水公司的生产经营。[ii]
在随后矿泉水公司的生产经营中，客户反映矿泉水质量有问题。1996年7月，经有关部门水源采样检测，发现水中的亚硝酸盐含量超标，属年检不合格水源地。矿泉水公司立即停止生产，打开水井进行检查，发现井孔深15.95米井管连接处未密封，致使地表水渗入水井，污染了矿泉水源。矿泉水公司被迫因此而停产半年，对水井进行维修，经济损失达31万余元。按照啤酒厂所占的68.9%的股份计算，啤酒厂所受的损失为21.5万余元。为索赔其所受损失，啤酒厂以卞成居和镇政府为被告提起诉讼。
原告啤酒厂主张：被告卞成居在转让其所持有的股份同时保证生产设备完好，现设备有瑕疵，使其受到了损害，要求被告赔偿该损失。被告卞成居辩称：造成损失的根本原因是水井不合格，应由水井的所有权人矿泉水公司主张索赔，原告啤酒厂无请求权，应予驳回。另外，组织建井的是镇政府，而施工队是武汉地质勘察院三峡分院，故其不应是被告。被告镇政府辩称：原告啤酒厂没有起诉资格，应由矿泉水公司行使索赔权利，并主张其是矿泉水公司的出资者，不应是本案的被告。
二、审判要旨
一审法院认为，双方的诉讼主体资格合法。被告卞成居出让的财产质量不符合协议的规定，应当对给受让人造成的损失承担赔偿责任。被告镇政府虽是矿泉水井的原所有人，但在本案中不承担民事责任。法院根据《民法通则》第111条判卞成居赔偿啤酒厂21.5万余元的损失。被告不服此判决，提出了上诉。
二审法院审理认为：“虽然在股份转让协议中有‘卞成居应保证生产、经营设备的完好’的条款，但依照《合同法》的有关规定，股份出让人只对所转让股份的真实性、合法性负责，股份转让的法律后果只是公司股东的变更，而公司及其财产并未发生变更。出让人与受让人只能根据各自对股份转让时矿泉水公司的资产、经营状况、商誉、市场前景等进行综合考查的情况协商确定股份转让的价款，出让人对股份转让后公司的资产及经营情况的变化不负任何义务和责任。”[iii]二审法院认为，股权转让和财产转让不同，“一审法院将卞成居出让股份或转让出资认定为出让财产，进而判定卞对出让财产的质量不符合出让协议的规定承担赔偿责任，混淆了两个不同的法律关系，属适用法律错误，应予纠正”。最后二审法院撤销了一审判决并驳回了啤酒厂的诉讼请求。
宜昌中院的邓立华法官在为本案所撰写的评析中指出：应当区分股权转让和财产转让。本案是一个股权转让，与（矿泉水）公司的财产无涉。[iv]杨洪逵先生在为本案所撰写的“责任编辑按”中也指出：“这种转让（股权转让）没有物的因素，故不可能发生转让人对物的瑕疵担保的问题。”[v]
三、权利买卖的一般规则与股权买卖的特殊性
（一）股权转让和资产转让的概念
本案是一个股权转让（share deal）争议。股权转让是企业收购（或者企业买卖）的重要形式之一。当企业以公司的形式出现时，企业与企业的股东是相互独立的两个人格，这两个人格通过股份或股票建立起联系，谁实际持有股份或股票，谁便是企业的实际所有者。[vi]因此，股权转让的实质是买卖这种控制关系。和股权转让相对的，是资产转让（asset deal），指将企业的资产整体作价进行交易。[vii]
股权转让和资产转让有很多差别。
在合同主体上，资产转让由买受人和有关企业签订买卖合同（这种买卖形式的实质就是企业自己卖自己的财产）；而股权转让由买受人和企业的股东（实践中该股东往往是企业的董事）签订买卖合同（企业不能出卖其股东的股票）。
在合同内容上，资产转让所交易的是企业的各种资产[viii]，而股权转让所交易的则是股份本身。
在债务承担上，资产买卖中买受人原则上只对其明示接受的债务负责；而在股权转让中，规则正好相反：如果没有明示约定排除（某些情况下仅有买受人和出卖人之间约定排除尚不够，还要有债权人的同意），买受人就要承担企业的全部债务。[ix]
与本案争议焦点密切相关的股权转让和资产转让的差别，是二者瑕疵责任承担的方式不同。[x]到底股权转让与资产转让在瑕疵责任上有什么不同，这种差别对本案的处理有哪些影响？本文先从一般的权利买卖说起。
（二）权利买卖的一般规则
最常见的权利买卖是请求权买卖。当然也可以是其他的标的，如著作权、专利权等知识产权中的财产性权利。所有权是不能依权利买卖的方式转让的，因为民法上的所有权只能在有体物上存在，物的买卖实际上导致所有权的转移。不过物上的其他权利是可以转让的，典型的如对物的某种使用权（如地上权，我国的土地使用权）。
当然，绝对权买卖和相对权买卖的规则还不完全相同，后者要涉及第三人（义务人）。不过通常权利主体的变更并不会加重义务人的义务，因此通常法律规定债权请求权的转让，只需通知义务人即可，而无须取得其同意。[xi]
权利买卖如何准用物的买卖规则？具体说来，权利买卖过程中，如何确定瑕疵？从什么时候开始出卖人对权利的瑕疵负责，负责到什么时候、什么程度？
《德国民法典》第453条第1款规定，权利的买卖也准用民法典关于物的买卖的规定。比如，出卖人负有将权利移转给买受人的义务（该条第2款）。当权利的证明体现在某一个证券上时，交付的行为体现为交付该证券的行为。我国民法中虽然没有明文规定，但根据《合同法》第174条，也应当作同样的解释。但到底如何准用呢？
原来《德国民法典》第437条和第438条对买卖债权（Forderung）和其他权利（sonstige Rechte）做了一些规定。综合这些规定，出卖人有义务保证权利本身的存在（rechtlicher Bestand），即权利的真实性（Verität），但不对债务人是否
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