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[关键词]直接强制缔约 间接强制缔约 私法自治 完善
[摘 要]强制缔约是私法自治衰落的表现之一，它与格式合同、命令合同均存在着差异。强制缔约可分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两种基本类型，该制度的产生对既有合同法律制度，如私法自治、合同的成立方式等形成了一定的冲击，是私法社会化的表现，体现了消费者保护的思想。我国民事立法不仅要确立各种具体的强制缔约形态，而且要建立起关于强制缔约的一般规则。
虽然私法自治（契约自由）与所有权绝对（私有财产权之尊重）以及过失责任（自己责任）一起，被尊崇为近代私法的三项基本原则，君临全部私法法域，然而，私法自治原则地位的显贵或许还不止于此。对于所有权绝对原则而言，由于该原则强调权利人依其意思行使所有权而不受任何限制，因此，其相当内容可以为私法自治原则所包容；而对过失责任原则而言，确立该原则的目的在于保障个人拥有充分的自由，“盖个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予以发挥”，[1]立法者通过过失责任原则的确立旨在告诉世人，只要在日常生活中对自己的行为予以充分、必要的注意，就可以在社会中自由的行动，因此过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由，成为契约自由原则的重要辅助性原则。[2]于是，私法自治不仅是私法的重要基本原则之一，还被认为是派生其他私法原则的母体，成为近代私法至高无上的指导原理。[3]私法自治，依Flume的有名定义，是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。此项私法自治有助于最大限度的发挥个人的积极性、主动性与创造性，对促进近代社会经济的发展居功甚伟，诚如王泽鉴先生所言，“此种广泛的契约自由，自十九世纪以来，随着个人主义及市场经济的兴起，成为私法理念，使个人从身份的束缚获得解放，得发挥其聪明才智，从事各种经济活动，对于社会进步，具有重要的贡献”。[4]然而，一切往往都是物极必反，自从近代型契约法产生以来，一部契约法史实际上就是一部限制契约自由的历史，[5]在现代社会中，合同自由受到了越来越多的来自事实或者法律（包括立法与司法）方面的限制，强制缔约即属于这些限制措施中的一种，并被认为是合同法在现代变化的重要标志之一。[6]在我国现行法律体系中，也存在着少许有关具体强制缔约形态的法律规定，而尤以《合同法》第289条关于公共承运人强制缔约义务的规定为突出，不过，无论是理论上还是实务中对于强制缔约制度的认识还仅处于概念厘清的初步阶段，甚至对于我国民法所作的某些本属于强制缔约的规定，如关于优先购买权的规定，多数人还没有意识到这就是强制缔约制度。有鉴于此，本文运用了比较法以及规范分析的方法，对强制缔约制度进行了较为系统的分析和研究，以期为深化对强制缔约制度的理论研究并促进该制度的立法完善尽绵薄之力。
一、强制缔约的概念厘清
强制缔约，又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同，一般有广义与狭义之分，广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形，如法律规定机动车车主应当办理强制保险，而狭义的强制缔约则仅指前者，由于狭义的强制缔约在各国立法上更为普遍，并且在实践中也更为重要，本文仅探讨狭义的强制缔约，即个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。[7]
强制性合同与标准合同具有一定的相似性。所谓标准合同是指一方当事人预先拟定的，对方当事人不能对其内容加以改变，只能整体同意或者不同意的合同。标准合同与强制性合同一样，都是在私法自治甚嚣尘上之后作为对私法自治的流弊进行克服而产生的措施。在标准合同中，由于消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动，从而使标准合同也具有某种强制色彩，诚如某些学者所言，普通契约条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验，依其片面立法之实施，强制不当契约内容之缔结。[8]但是强制性合同与标准合同却是存在着差异的。这种差异首先表现在强制性的渊源不同，在强制性合同中，强制力量源于法律的规定，而在标准合同中，强制力量源于条款拟定方在经济上的绝对优势地位[9]；不仅如此，两者在强制的内容上也存在差异，强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使一方负有承诺的义务，而标准合同中所体现的强制则是指由于缔约双方的经济地位过于悬殊，从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居于主导和支配的地位，对方当事人的意志不能对合同的内容产生影响。
此外，强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令代替当事人间之合意，使当事人间发生某种法律关系。[10]命令契约的名称为德国学者Hedemann、Larenz等所创，往往是作为战争中国家统制社会经济的形式而被加以运用，不过，这种形式在改革开放前的我国大陆、前苏联东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。国家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活动，通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。强制缔约与命令契约的差异主要体现在：在强制缔约的场合，虽然法律科以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制，但是，另一方当事人却仍然享有要约自由，究有缔约的意思存在，而在命令契约的场合，则不问当事人双方是否有缔约的意思，国家机关依其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。因此，虽然两者都体现了国家对自治的管制，但是命令契约被认为是统制契约自由之最高法律形式，把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态，更有学者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，已失契约之真正意义。[11]
二、强制缔约的类型分析
根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。
（一）直接的强制缔约。对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权利介入，强制受要约人为承诺的意思表示；而对间接的强制缔约而言，受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务，但如果缔约义务人拒绝承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿，因为滥用法律上或者事实上的独占地位，特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。[12]对强制缔约的这一分类方式，我国台湾地区有学者采纳强制契约与契约强制的概念，而未采纳直接的强制缔约与间接的强制缔约的概念，如邱聪智先生认为，在强制契约，法律规定强制承诺，使契约因一方之要约而成立；在契约强制，以法律规定承诺义务，课违反者赔偿他方所受损害。强制契约不问承诺人意思如何，强制成立契约，契约强制尚不直接成立契约。[13]我们认为，这两个概念之间的的差别难以区分，在理论上学者往往将两者视为同一概念，[14]因此，还是称为直接的强制缔约与间接的强制缔约妥当。
综观大陆法系国家或者地区民法的规定，直
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