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中华人民共和国山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2002)鲁民四终字第5号
上诉人(原审被告)香港奇能发展有限公司。住所地：香港九龙望角弥敦道701号番发大厦8楼。
法定代表人惠沙，董事长。
委托代理人俞虹，北京市国达律师事务所律师。
委托代理人杨乐，北京市国达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京奇能贸易公司。住所地：北京市丰台区丰台镇兴隆中街8号。
法定代表人石瑜，经理。
委托代理人王广仁，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。
上诉人香港奇能发展有限公司(以下简称香港奇能公司)因与被上诉人北京奇能贸易公司返还垫付款纠纷一案，不服济南市中级人民法院(1999)济中经初字第286号民事判决，向我院提起上诉，我院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人香港奇能公司委托代理人俞虹，被上诉人北京奇能贸易公司(以下简称北京奇能公司)法定代表人石瑜、委托代理人耿国玉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年4月6日，香港奇能公司向北京奇能公司出具收据一张，载明：从1995年6月至1998年1月，贵公司投入鞍山奇能滑道娱乐有限公司(以下简称鞍山奇能公司)的款项(含通过广州兆科公司转付的25万元人民币)共九笔，总计865800元人民币。贵公司投入济南奇能滑道发展发展有限公司(以下简称济南奇能公司)的款项共八笔，总计美元5万元，人民币493000元。我公司均已收妥。经法院调查核实，北京奇能公司确有向鞍山奇能公司及济南奇能公司投资的事实。
鞍山奇能公司是辽宁省鞍山市二一九公园与香港奇能公司于1995年4月27日成立的合资企业，2001年9月11日，被鞍山市对外贸易经济合作委员会批准撤销。济南奇能公司是由济南市千佛山旅游实业公司与香港奇能公司成立的合资企业。
原审法院认为：香港奇能公司对其出具的收据中的公章，无证据证明是北京奇能公司自行加盖；香港奇能公司提交的德国威岗公司于2000年10月13日出具的证明，不能否定北京奇能公司提交的德国威岗公司1996年3月25日出具的收据，结合本案其他证据，应认定1996年3月25日收据的证明力。香港奇能公司主张北京奇能公司制作伪证的抗辩，无证据支持，本院不予采信。北京奇能公司有法人营业执照，是独立的企业法人，香港奇能公司提交的证据不能证明北京奇能公司是其投资开办,也未能证明本案所涉出资行为是北京奇能公司法定代表代表人代理香港奇能公司所实施的行为。香港奇能公司以其出资开办了北京奇能公司和北京奇能公司法定代表人是香港奇能公司代理人的主张不能成立，法院不予支持。
综上，原审法院认为，北京奇能公司确有以香港奇能公司名义向合资企业鞍山奇能公司、济南奇能公司出资的行为。设立中港合资经营企业的宗旨是为了利用境外的资金和先进技术，促进中国内地经济的发展。为此，中国政府对合资企业给予一系列优惠政策。作为境外投资者只有以自有的资金和技术在中国境内进行投资，才符合中国关于合资企业的法律规定以及设立合资企业的目的。本案中，当事人双方为了利用国家给予合资企业的优惠政策，将内地的资金以港方的名义投资组建合资企业，严重违反了我国的法律及社会公共利益，系无效行为。香港奇能公司应返还北京奇能公司的出资，因双方当事人均有过错，应各自承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第六十一条第一款之规定，判决：一、香港奇能公司于本判决生效之日起30日内返还北京奇能公司投资款人民币1358800元及美元5万元。二、驳回北京奇能公司的其他诉讼请求。案件受理费(含保全费)30632元由香港奇能公司负担。因该款北京奇能公司已预交，故由香港奇能公司在履行本判决所确定的义务时，一并与北京奇能公司结清。
香港奇能公司不服原审判决向我院提出上诉，要求撤销原判、发回重审，被上诉人承担本案全部诉讼费。理由：1、原审法院认定被上诉人向德国威岗公司支付的5万美金是被上诉人向合资公司的投资错误。应按照德国威岗公司对此事的认识确定石瑜要求德国威岗公司出具的第二份收据无效。2、原审法院认定被上诉人对合资公司有投入，出资行为无效，但对无效民事行为做出的处理不当。香港奇能公司并未取得被上诉人的投资，而是合资公司取得了被上诉人的投资款，双方应对合资公司进行清算，用双方在合资公司剩余的资产按照出资比例承担各自的过错责任。3、一审审理程序遗漏当事人，本案应发回重审。北京奇能公司对合资公司的投入，大部分以往来款的方式汇入合资公司，或由合资公司直接出具收据，合资公司作为受资方实际占有并使用了被上诉人的投资款，应作为本案的当事人参加诉讼，以使本案得以全面、公正的处理。香港奇能公司在二审庭审中补充了两个上诉理由：一是1998年4月6日收据上的香港奇能公司印章不是其曾在国
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