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单据欺诈和软条款欺诈是国际上最兴旺和成功率极高的生意。在我国对外经济贸易呈上升趋势的情况下,不法分子对外资企业和银行进行欺诈也层出不穷。香港有专业人士估计说,中国大陆银行和贸易公司被外商骗去的钱已达天文数字。这些欺诈的罪恶行径,不仅使国家和集体的财产受到巨大损失,同时也影响了中国金融贸易的形象。东南亚经济风波以来,一些国内外不法分子利用信用证进行的逃汇和套汇也进一步威胁到我国的经济安全,这些严峻的事实,已经引起了中国最高司法机关和最高金融管理层的高度关切。
在一般情况下,国际上阻止不法之徒从开证行取得信用证项下款项的途径,就是启动欺诈例外,这样才能够达到排除信用证独立抽象的原则,阻止欺诈者骗得信用证项下款项的法律效果。目前国际上各国的有关立法和较为通行的做法是通过开证行的不予兑付和法院的禁令。
1、关于开证行不予兑付,国外把“不予兑付”与“拒付”区分开来。拒付(refuse)是银行根据《跟单信用证统一惯例(国际商会第500号出版物)》(以下简称:《UCP500》)和各自法律的规定,在单据表面与信用证条款不符时,银行可以拒付款,这也是信用证独立抽象原则的重要体现和要求,是信用证业务正常运行的一项规则。不予兑付(dishonor)是当发生单据欺诈时,即使单证严格相符,根据欺诈例外的原则,开证行同样可以行使不予兑付的权利,这是在单据欺诈情况下的一种救济手段。从理论上说,开证行在第二种情况下可以行使不予兑付的权利,这是必要的,也是可行的。但在实践中,开证行援用欺诈例外的原则,对表面合格的单据主动拒付(包括在开证申请人的请求下的拒付)的事例并不多见。因为《UCP500》已明确规定了银行的责任、义务和免责条款,且该国际惯例已在国际贸易中被广泛应用。欺诈例外虽然有英美等国家判例及成文法典的支持,但在《UCP500》中毕竟没有明确规定。况且许多国家的国内立法也没有相应跟上,开证行对单证一致同时又可适用欺诈例外的单据行使拒绝权,并没有相应的法律及惯例予以保护,反倒可能会引起跨国诉讼(因这些国家的开证行在其他国家也拥有资产)。这一点恐怕是开证行不愿主动拒付欺诈性付款的最为关键的因素。
2、关于法院的禁令,因为开证行对单证一致情况下主动拒付普遍存在消极的态度,因此开证申请人为了避免无法弥补的损失,在欺诈的证据齐全的情况下,向法院寻求司法救济---申请止付令。这个做法得到各国的普遍采用。这是因为:(1)禁令的颁布只会阻止银行履行其付款义务,而不会使银行陷入基础交易的纠纷当中;(2)当欺诈不能成立时,禁令的颁布不会使银行因拒绝支付有欺诈的单据款项而使自己的信誉受到影响。(3)根据美国等一些国家的法律,法院禁令的颁布也不影响票据法的原则,对于正当持票人和远期信用证项下的银行汇票已为开证行所承兑的,法院是不得下令银行不予兑付的,换言之,法院的止付令是不适用于这些人的。以英美为代表的各国所持的基本立场是:尽可能维护信用证独立原则,不基于与信用证本身无关之事干预并阻止信用证运作 。这就表明,当申请人提出信用证欺诈的指控,法院决定适用欺诈例外原则且颁布禁令时,将要采取极为审慎的态度。否则,将会威胁信用证的独立原则。
一、我国有关信用证项下欺诈问题的立法
从我国现实的情况看,有关信用证问题和信用证项下的欺诈问题的立法,尚未有专门的法律、法规,只是在《中华人民共和国合同法》第6条、第56条和《中华人民共和国民法通则》第4条有所体现,依据这些法律条文可以从总体上认定国外不法之徒对国内开证行和申请人的信用证欺诈是违法的,相关的信用证合同和基础合同是无效的合同,并可以认定开证行拒付信用证下的款项是应受到法律保护的,申请人也有权寻求司法救济,要求开证行不对外付款。但是这些相关的具体规定却很匮乏。1997年,中国人民银行颁布的《国内信用证结算办法》,仅适用于国内信用证结算,根本就没有涉及信用证欺诈问题。《中华人民共和国刑法》第195条虽然对信用证诈骗有所规定,但因是针对刑事犯罪而制定的,所以也是十分有限的。在民事领域里比较集中地对信用证项下的欺诈作出规定的,现在只有最高人民法院1989年发布的一项司法解释,即关于印发《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知(以下简称《座谈会纪要》),以及1997年最高人民法院公布的《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定(法释〈1997〉4号)》(以下简称《4号文》)。最高人民法院的上述文件,其基本精神和原则与国际通行的做法基本上相同,但也有不一致之处,例如,在有欺诈情况下,外国法院采取的是向开证行下达止付令的办法,而我国法院则采取诉讼保全措施。兹将上述文件内容分述如下:
1、《座谈会纪要》,该纪要在关于冻结信用证项下货款的问题一节中,主要阐明以下三个要点:(1)信用证交易同买卖合同属于两个不同的法律关系,在一般情况下不要因为涉外买卖合同纠纷,轻易冻结信用证项下的货款;(2)如有充分证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈,且中国的银行在合理时间内尚未对外付款,人民法院可以根据买方的请求,冻结信用证项下的货款。(3)但在远期信用证情况下,如银行已承兑了汇票,那么,其再信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任,人民法院不应加以冻结。法院在采取这项保全措施时,一定要慎重,事先要与中国银行取得联系,必要时向上级人民法院请示。
2、《4号文》,这个司法解释专门就冻结和扣划开证保证金问题做了几个规定:(1)人民法院在审理或执行案件时,依法可对信用证开证保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的,应当提
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