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    立约定金刍议
    【 作者·张东   】

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                 继〈〈中华人民共和国担保法〉〉规定了违约定金后,〈〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉〉(以下简称〈〈担保法司法解释〉〉)第115条至117条又分别对立约定金、成约定金、解约定金作出规定,完善和规范了我国的定金担保制度。现仅就立约定金进行讨论。

      〈〈担保法司法解释〉〉第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同,无权要求返还定金,收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金”。该条是对立约定金的解释。本文主要讨论立约定金合同的附从性及其在实务中的适用。

      定金是我国担保法规定的法定担保方式之一,兼具金钱质与合同担保的性质,这也是定金合同实践性的内在因素。一般认为,担保合同具有附从性,它包括两个方面的内容:从合同关系的角度来讲,担保合同与主合同之间是主从关系,即担保合同以主合同的存在为前提;从债的角度来讲,主合同所确定的债的关系是主债;担保合同确定的债的关系是从债,即在主合同债权不能得到实现时,主合同债权人(往往也是担保合同的债权人)通过对担保物或者特定的保证人行使担保合同确定的权利,从而弥补因主合同债权不能实现而导致的损失。

      根据我国担保法及相关司法解释的规定,大多数形式的定金法律关系完全符合上述特征,但立约定金却颇为例外。其他形式的定金的担保对象是一个业已成立的主合同所确定的债权债务关系,但立约定金所担保的并不是主合同本身,而是订立主合同的行为。当前主流观点认为立约定金的特殊性在于其先于主合同而独立存在,其效力的发生并不依赖于主合同。也就是说,立约定金具有独立性。对此观点,笔者认为值得商榷。我国《担保法》第五条规定担保合同以附从性为常态,但当事人可以另行约定。不过以此认定立约定金具有独立性尚缺乏说服力。如前所述,严格来说,立约定金所担保的并非主合同,而是订立主合同的行为,即立约定金的主合同是预约,而不是本约。所谓预约,是约定将来订立一定合同的合同,本约则是为履行该预约而订立的合同。预约产生当事人将来订立本约的债务,双方当事人均负此债

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