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酝酿已久的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的出台使变革中的医患制度变得扑朔迷离起来。与中国今天的法治理念和司法实践相比，《条例》有些内容落后于人们的法治期望。为此，有必要对《条例》进行一些深人的法律思考。
一、《医疗事故处理条例》的四大不足
(一)作为行政法规，《条例》的行政执法功能在一些主要方面未能体现出来。比如，关于医疗刑事责任的追究这样重大的责任问题，仍然缺乏可操作性。《刑法》第235条明确规定了“医疗事故罪”，即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者严重损害就诊人员身体健康将追究刑事责任。《刑法》第234条对此还有明确规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”职业性的刑事责任，在各行各业都存在。如交通肇事中，肇事司机不能因为开车有风险或大意而免除刑事处罚。对医疗事故追究刑事责任，是对医疗事故犯罪入侵害自然人生命权和健康权的严厉惩罚，是规范我国医疗秩序的必要条件之一。《条例》作为国家法律适用的细化，理应确定《刑法》中“严重不负责任”、“严重损害”的可操作性界限。”[1]但无论是1987年的《办法》还是今年的《条例》依然都停留在抽象的“严重性中。”《条例》规定的界限是“情节严重”，但究竟什么是“情节严重”，均缺乏可操作性。因此，作为《刑法》第235条细化的行政法规，《条例》第55条没有起到行政法规的应有作用。
(二)医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”。根据《条例》，医疗事故鉴定机构将由医疗鉴定委员会改为医学会。这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”[2]等内容，这种行业倾向明显的学会性组织，不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背法治所要求的裁判的公平原则。
(三)医疗行政赔偿落后于司法实践。根据1987年的《办法》，各地制定的医疗赔偿标准在3000元和8000元之间。90年代中期以后，这一标准实际上已被司法部门在实践中大大超越。1996年黄杰等诉龙岩第一医院误切子宫的医疗事故赔偿案，仅精神赔偿就为15万元；2001年12月北京中级人民法院判决的郭小川名誉侵权案，精神赔偿已达16万元!但是根据《条例》，由医疗事故引起的残疾补助，以当地平均生活费最高不超过30年，加上3年精神赔偿，赔偿数额将大大低于现行司法判决。其次，对于医疗事故赔偿的范围，《条例》虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。这与法律的规定不符。《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有医疗行为上的过错或过失，但有民事责任的，仍应承担赔偿责任。
(四)由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《条例》中没有得到应有的体现。根据《条例》，医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。当出现医疗残疾后果时，诊疗人员为了减少赔偿责任，宁可把患者推向死亡。这种行为取向，固然有诊疗人员的职业道德问题，但制度的导向不能不是一个重要的缺陷，也违背救死扶伤的人道主义精神和现代法治的人权原则。这种导向在交通事故的行政处理中已出现不好的后果，医疗事故处理应予纠正。法治的公平精神还涉及到误工费和残疾生活补助费的计算等，如“患者收入高于医疗事故发生地职工年均工资3倍以上的，按照3倍计算”，为什么不按照患者的实际收入损失计算呢?误工费、残疾补助费的计算标准，为“事故发生地上一年度职工的平均生活费”，有劫富济贫的含意；精神赔偿定为6年和3年两个档次，虽然简单，却离开了法治公平，也不符合法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力等决定。精神损害发生后，各人的受损情况等均不相同，故不能一刀切。
二、《条例》的法治错位
《条例》属于行政法规。根据《宪法》和《立法法》的规定，行政法规的制定不但要有法律的依据，而且要有法律的需要。《宪法》
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