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随着城市化、住房商品化的迅猛推进，建筑物区分所有已成为我国城市居民最普遍的住房所有形态。区分所有的根本特点是一幢楼宇被区分为各自独立的单元，因而成立多个相互独立的所有权。区分所有人在对这些独立的单元享有排他的专有所有权的同时，对楼宇以及楼宇所在小区的共用部分也享有共有权、共用权，同时，还因共同关系产生成员权。
在这三种权利中，第二种权利即区分所有人的共有权显得尤为重要。这首先是因为“共用部分是建筑物区分所有的核心重要问题”，对共用部分享有共有权是区分所有与一般不动产所有最重要的不同所在。虽然成员权也是重要的不同，但从一定意义上讲成员权源于对共用部分的共有权，服务于共有权，为共有权之保障。其二，专有部分的专有权可适用一般不动产所有权之规定，而共用部分的共有权则在法律性质、客体范围、权利内容及主体等方面明显有别于一般不动产所有权的共有，需要特别予以规定。再次，更为重要的是，从现实层面看，目前大量的区分所有权权属、侵权纠纷以及与此相关的物业管理纠纷，争议的焦点往往都集中在了是否对争议客体具有共有权上。在居住小区区分所有的形态下，共有权的权属确定更显复杂，而传统的基于单一建筑物的区分所有权理论似乎回应不了这种复杂性。基于以上考虑，本文试图在参考国外立法和学理的基础上，结合我国立法特别是刚刚颁布的《物业管理条例》（以下简称《条例》），对区分所有共有权的关键问题作一理晰，对司法实践如何确定共有权权属等问题作出探讨。
一、区分所有共有权的特点、性质和内容
与一般不动产所有的共有权相比，区分所有共有权的特点突出体现在：
它具有依附性。它的取得、丧失和变更都从属于区分所有人对专有部分的取得、丧失和变更，它不能独立存在。其二是它主体身份的复合性。区分所有的共有权人同时又是专有部分的所有权人和成员权的主体，三种身份集一身，不能分离。其三是权利内容的不完整性和限制性。它明显不能象一般共有所有权人哪样享有完整的占有、使用、收益和处分的权能，它享有的主要是使用权和收益权，而且使用权的行使还受到不能随意改变公共用途等方面的限制。其四是按份共有和共同共有的混合性。它很难象一般共有所有权哪样能明确区分为按份共有和共同共有，而是既有按份共有的成分，又有共同共有。再次是它客体范围的广泛性和复杂性。一般来讲，区分所有人往往会对下列客体享有共有权：（１）建筑物的基本构造部分；（２）建筑物的共有部分及附属物、附属设备；（３）建筑物所占有的地基的使用权；（４）住宅小区的绿地、道路、公共设施、公益性活动场所、围墙、小区大门等地上和地下共有物、公用配套设施设备，以及小区物业管理用房等。
区分所有人对共用部分的共有权在法律性质上到底应如何定性呢？有几种代表性观点：一是认为应属按份共有。台湾学者王泽鉴持此类观点，台湾立法也明文规定“各区分所有权人按其共有之应有部分比例，对建筑物之共用部分及其基地有使用收益之权。”第二种观点认为应是共同共有。此以梅仲协先生为代表。第三种观点认为应从建筑物的形态判断，纵向分割的是按份共有；横向或纵横向的则是共同共有。第四种观点认为应按照具体的使用情况确定。对不能按照一定的份额来确定使用范围、不能将哪一部分确定为他人使用的应确定为共同共有，反之则为按份共有。另外，还有人认为：既不能以按份共有也不能以共同共有来定性，而是一种特殊的共有。
笔者认为，区分所有人的共有权在性质上仍应定性为按份共有，但它是一种特殊的按份所有。这一方面是因为共有部分、共有权同专有部分、专有权具有依附性、不可分离性。另一方面，从这种共有权人本身的权利义务内容看，在三个尤为重要的方面即对共有部分的维护修缮、管理费用等义务承担方面，共有部分的收益分配方面，以及对共有部分的管理决策方面，反映的都是按份共有性质。只是在两个方面背离了按份共有而反映出了共同共有的特性。一是在使用权方面，共有权人对共用部分的使用一般是不分份额的，各共有权人应平等地享有使用权；二是在处分权方面，共有权人无权象按份共有人哪样对自己的份额自由处分，任意转让，也不存在所谓的一般按份共有情形下的优先购买权问题。两相比较，按份共有的性质是主要的。这一点，从学理上把区分所有之共有权亦称为“共同部分持分权”或“持分共有权部分”，也得到反映。
从权利内容上看，区分所有权人的共有权主要表现为使用权和收益权。正因如此，许多学者常常把这种共有权同共用权在混同意义上使用，有时干脆表述为共有共用权。这是有一定道理的。但是，严格来讲，区分所有人的共有权也应当包括一定的处分权。只不过这种处分权单个的共有权人是不能行使的，“与一般共有权不同，区分所有的共有权人不享有单独的处分权”，只有作为整体的共有权人可以行使。实践中，业主大会、业主委员会以及经过授权的物业管理公司有权行使。另外，可以处分的内容范围也是极为有限的。主要表现在拆除共用部分上不合理的建筑、共用部分的改建重建、空地和空余空间的增建等有限事项的处分方面。
除使用、收益和一定的处分权外，区分所有共有权人还享有排除他人对共用部分干扰的物上请求权，有权直接制止或请求排除妨害危害共有共用物的一切非法行为。这种消极的物权权能常常为人所忽视。但笔者认为，它恰恰应当成为区分所有共有权人的一项特别重要的权利内容，因为对共用部分这类特殊的物权客体，对它的保护往往比利用更重要，消极权能比积极权能显更重要。
二、区分所有共有权的权属确定——国外立法及学理的启示
区分所有权人到底对建筑物以及居住小区的哪些部分、哪些客体享有共有权、共用权？如何区分、判断这些部分或客体是应为区分所有人共有，还是应为开发商所有或特定区分所有人专有？上述问题无疑是区分所有共有权理论中最基本的问题，也是现实生活和司法实践中往往感到尤为棘手的问题。
普遍认为区分所有权人对建筑物以及居住小区的共用部分应享有共有权。但何谓共用部分？界定共用部分的标准是什么？它的范围如何确定？具体所指客体到底有哪些？各国立法和学说则明显不一。总体来看，有三种界定模式：
一是排除法的界定模式，即认为共用部分为排除专有部分之外的部分，典型的是日本和我国台湾。日本现行的《建筑物区分所有权法》第２条第４项规定，共用部分为“专有部分以外的建筑物部分，及不属于专有部分之建筑物附属物和依本法第４条第２项之规定而约定为共用部分之附属建筑物”与“通往数个专有部分之走廊或楼梯室，以及其他在构造上可供区分所有权人全体或其一部分共用的建筑物部分”（同法第４条第１项）。台湾民法第７９９条规定：“区分建筑物及其附属物之共用部分，推定为各区分所有人共有”。《公寓大厦管理条例》（１９９５年）第３条则进一步规定：共用部分是指“公寓大厦专有部分以外之其他部分及不属专有之附属建
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