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    略论我国刑法中的“徇私”类渎职犯罪
    【 作者·张朝东 】

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      我国刑法中的“徇私”类渎职犯罪是指我国刑法分则条文中明确规定的,以“主观故意徇私”为成立犯罪构成要件的一类渎职犯罪。在司法实践中,对于 “徇私”的理解是办好此类案件的关键。在此笔者试从“徇私”在此类渎职犯罪犯罪构成中的地位及如何理解“徇私”中“私”的内涵来论述此类渎职犯罪。
      一、“徇私”在此类犯罪的犯罪构成中的地位
      对于“徇私”在此类犯罪构成中的地位,目前在司法实践中主要有两种不尽相同的看法。
      (一)、第一种观点认为刑法中的“徇私”是指行为人的犯罪动机。如有人指出,“徇私”类渎职犯罪“主观方面只能是故意,具有明确的徇私的动机”这种观点将此类渎职犯罪的犯罪目的和动机混为一谈,同时没有明确“徇私”是否为本罪的构成要件。
      (二)、第二种观点认为刑法中的“徇私”既是行为人的犯罪动机,也是本罪客观方面的表现之一。如有人认为,此类渎职犯罪的客观方面表现为行为人实施了滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊并使公共财产,国家和人民利益遭受重大损失的行为。这一观点强调“徇私”在此类渎职犯罪中的重要地位,与第一种观点的主要区别在于认为“徇私”必须外化为实现行为才能成立此类渎职犯罪。
      笔者认为:“徇私”在此类渎职犯罪构成中的地位,关系到本罪既遂、未遂的准确认定。上述第一种观点失于模糊,笔者对第二种观点也不赞同。“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必备的犯罪动机要件,而不是该罪客观方面的行为要件。“一般说来,认定某种故意犯罪,并不需要查明行为人的具体目的和动机,但是,当刑法分则有明文规定时,特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。”刑法分则的规定表明,此类渎职犯罪要求行为人主观上须出自直接故意,且必须具有“徇私”的主观动机,但并不要求行为人必须将这种犯罪动机客观外化为徇私行为,才能成立犯罪。如徇私枉法罪,根据1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利,具有下列行为之一的,应当依照刑法第一百八十条的规定,追究刑事责任。”其中所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为,而不包括徇私行为。该《解释》也为我们认定“徇私”作为徇私枉法罪的主观要件提供了论据。当然,司法实践中,对于行为人主观上的“徇私、徇情”动机,需要我们通过其客观行为去仔细推定、判断。
      二、如何理解“徇私”中“私”的内涵
      关于“徇私”的 “私”应如何理解,是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题,也往往是认定行为人是否构成犯罪的关键问题。司法实践中,对此问题存在不同看法:
      第一种意见认为:1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中曾规定,徇私舞弊

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