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１９９９年３月合同法颁布，该法第２８６条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题，保障承包人工程价款债权的实现具有积极的意义。但由此而产生的理论和实务上的相关问题一直存在争论。２００２年６月１１日，最高法院做出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对这一规定的适用做出具体的解释，但对于建设工程承包人优先受偿权的法律属性的认识仍未给予明确界定，本文拟就此做一些探讨。
目前，对合同法第２８６条所规定的权利的性质主要有三种看法。一是不动产留置权说；［１］二是法定抵押权说；［２］三是法定优先权说。［３］
（一）不动产留置权说
根据《担保法》的规定，留置权是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事保管、运输、加工承揽等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。
有学者认为，《担保法》将留置的财产限于动产，债权人不能对诸如房屋等不动产行使留置权，不利于保护债权人的利益，尤其不利于保护建设工程施工合同中承包人的利益，因此《合同法》扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。其依据主要是一建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，应适用承揽合同的规则，因此建设工程施工合同中的承揽人的优先受偿权应是对建设工程的留置权。另外，《担保法》第８４条第２款也规定“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定”，而《合同法》第２８６条正是法律赋予建设工程施工合同的承包人享有法定留置权二《合同法》第２７９条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，在发包人未按约定支付价款的，发包人无权要求接收建设工程，显然承包人有权拒绝移交工程并行使留置权。承包人在行使《合同法》第２８６条规定的优先受偿权时，并未向发包人移交工程而实际占有工程。因此，承包人拒绝移交建设工程行为而要求行使优先受偿权的法律后果与承包人直接要求行使留置权的法律后果是一致的。
其实，留置权在不同国家的立法中地位也不同。同为大陆法系，在德国其仅为债权效力的一种，性质上类似于同时履行抗辩权；在瑞士、我国大陆及台湾地区，留置权与优先权一样，同属于法定担保物权。而在实行统一优先权制度的国家，留置权通常无独立地位，民法典中也无专章或专节规定，如法国、意大利；即使认为留置权为独立物权，亦不承认其有优先受偿性，如日本。可以认为这些国家的优先权之功能涵盖了留置权的效力范围。
笔者认为，就我国的立法状况而言，建设工程承包人优先受偿权的权利性质不宜认定为留置权。主要有以下几点理由：一是《担保法》第８４条第２款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则，将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；二是虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，不仅理论上而且立法实践中，历来将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不能混为一谈；三是留置权不仅以占有标的物为其成立条件，而且以占有标的物为其存续条件，而根据２００１年１１月最高法院对该条的批复，合同法第２８６条规定的权利不以占有为条件，不论占有与否，建设工程承包人均享有优先受偿权。持上述观点的学者也不在少数。
(二)法定抵押权说
此说以梁慧星教授为代表。参加了合同法起草的梁慧星教授曾专门发表文章介绍了第２８６条起草情况，认为其性质应该是法定抵押权。［４］据介绍，合同法起草于１９９３年，当年１０月，包括梁慧星教授在内的８位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，合同法第２８６条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，也未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。全国人大法工委提出的合同法试拟稿也规定了承包人对建设工程有法定抵押权。只是在最后的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于修改《担保法》或出台司法解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，才出现未直接表明该权利就是法定抵押权的情况。梁慧星教授特别强调，所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成３种不同观点，最后采纳了优先权主张的说法是完全不符合事实的臆测。
所谓法定抵押权，是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权，一般来说，抵押都是当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权。可见，法定抵押权只适用于例外情况。［５］
民法学界通说认为，在我国法定抵押权尚属空白。但也有的学者认为，法定抵押权在我国现行法律中已经得到了承认。［６］我国《担保法》第３６条规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”这种伴随成立的以国有土地使用权为客体的抵押权或者以地上房屋为标志的抵押权，完全是基于法律的直接规定，不依当事人双方的意志为转移，因而属于法定抵押权。该理解目前在学术界争议比较大。
反对该说的学者认为，法定抵押权说有两个问题比较难处理。一是抵押物的登记公示问题。这是目前能否将合同法》第２８６条权利性质认定为法定抵押权的最大障碍。我国《担保法》包容了抵押登记生效主义和抵押登记对抗主义两大立法原则，《担保法》第４１条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”同时《担保法》第４３条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”因此，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，方有对抗第三人的效力。一般抵押权如此，法定抵押权更应是如此。但《合同法》第２８６条并未规定承包人对建设工程的优先受偿权需要登记，且只有登记后承包人才能对抗第三人。在法定抵押权与一般抵押权并存
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