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我国《消费者权益保护法》第49条是关于惩罚性损害赔偿的立法例，该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”一些地方立法在些基础上规定了一到五倍的赔偿额。此外，我国民间还具有惩罚性赔偿的民事习俗，如一些市场上有“缺一赔十”的规定，即交换的商品重量少一两，则可以要求销售者赔十两，这种规定体现了惩罚性赔偿的思想。近些年来，我国台湾地区在许多民事特别法中采用了惩罚性赔偿制度，如其“消费者保护法”第51条，“公平交易法”第32条，“营业秘密法”第13条，“专利法”第89条以及1985年修订的“商标法”都规定了惩罚性赔偿。惩罚性赔偿具有威慑性、惩罚性、补偿性、鼓励市场交易性等社会功能，对于遏制经济生活的诈欺行为，保障市场竞争秩序和社会经济秩序具有重要作用。但惩罚性赔偿的法律适用，实践中却大相径庭，理论界各学者也见仁见智。基于此，本文拟以《消费者权益保护法》第49条为中心，对其规定的惩罚性赔偿的法律顾适用进行探讨。
一、《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的适用前提
惩罚性赔偿突破了传统民事赔偿的补偿原则，以形式上不公平的责任承担方式达到实质上公平的处理结果，但对其适用要有严格限制，以免滥用。《消费者权益保护法》第49条惩罚性赔偿的适用前提是有诈欺行为存在，即仅针对诈欺行为才适用惩罚性赔偿。但理论和实务中，存在着欺诈用语不当、概念不清、欺诈行为构成要件有逻辑缺陷等问题。因此，准确界定诈欺行为非常有必要。
我国《民法通则》、《合同法》及《消费者权益保护法》均采用了“欺诈”的表述，笔者认为应采用传统术语“诈欺”更为妥当。我国台湾地区学者史尚宽在其《民法总论》、王泽鉴在其《民法总则》中均采“诈欺”一语。“诈欺”这一词组系偏正结构，“诈”为偏，是手段，意为“诈术”，而“欺”为正，是目的，意为“蒙蔽、欺罔”。“诈”为“欺”服务，落脚点在“欺”。类似结构还有“诈骗”。而“欺诈”为单字叠用，“欺”、“诈”二字互为解释，为同义词。日常生活中“欺诈”为通用语，“诈欺”较少使用，但实际上“欺诈”概念用语不准，而“诈欺”为规范的法律用语，应还之以本来面目，故本文采“诈欺”一语。[1]
我国立法上并未明确诈欺的概念，使得诈欺行为的界定也显得模糊，没有操作性。最高人民法院仅在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对诈欺的解释，大都与这一司法解释相似。梁慧星教授认为：“所谓欺诈，指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。”[2]彭万林教授主编的《民法学》对欺诈下的定义是：“欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使表意人陷于错误认识，并因此作出不合真意的意思表示。”[3]王利明教授主编的《民法》一书也认为：“所谓欺诈，是指故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。”[4]对诈欺行为的界定，我国民法学界也形成了较为一致的认识，即必须具备以下四个要件：须有欺诈行为、须有欺诈故意、须有受欺诈人因欺诈而陷入错误认识、须有受欺诈人基于错误而作出意思表示。[5]
笔者认为要界定诈欺行为，必须首先分清“诈欺行为”与“受诈欺行为”两个概念，不能将这两种行为混为一谈，前者可能涉及行为的法律责任，而后者仅为效力问题。“诈欺行为”是诈欺人故意实施的单方行为，“诈欺谓使他人陷于错误之故意行为”，[6]它本质上是某种虚假事实表示，学说中往往将其纳入“知的表示”范畴。[7]而“受诈欺行为”是指因受诈欺而为的民事行为，该行为存在诈欺人和受诈欺人两方主体，是双方行为，既要求诈欺人有故意诈欺的行为，又要求受诈欺人有因此而作出错误意思表示的行为，即受骗的结果。“因诈欺之意思表示，谓依他人之欺骗行为陷于错误而为之意思表示”，[8]受诈欺行为本质上是一种有瑕疵的法律行为。已故的民法学者佟柔在其主编的《民法原理》一书曾清晰地作过区别：“诈欺是以有意使人产生错误认识为目的的行为，因受诈欺而为的民事行为，是指当事人一方故意制造假象、掩盖真象，致使对方陷于错误而为的民事行为。”而前述我国民法学界的几位教授在其主编的民法教材中对诈欺行为的界定混淆了诈欺行为和受诈欺行为，存在逻辑缺陷。刘心稳教授在《中国民法学研究述评》一书中归纳的诈欺行为的四个要件事实上是受诈欺行为的构成要件。
基于以上认识，笔者认为所谓诈欺行为，是行为人故意施以诈术，把关于行为标的不真实情况当作真实情况加以表示，并可能使相对人误解上当的行为。构成诈欺行为须具备以下三个条件，第一，诈欺行为的内容须是施以诈术，把虚假事实表示给对方。该诈术是虚构事实，还是歪曲事实、隐瞒事实，甚至是利用相对人自己的错误，将错就错，均非所问。第二，诈欺人须具有诈欺故意。行为的诈欺故意，由两个层面共同构成：一是使相对人陷于错误的故意；二是使陷于错误人基于错误作出意思表示的故意。“过失”即使“重大过失”也不构成诈欺行为。由于故意作为一种主观的心理状态，外人很难了解和举证。因此，必须根据行为人的外部行为来推断其是否具有故意。[9]而且法官在判断行为人是否具有诈欺的“故意”时，应采用举证责任倒置的原则，即不要求相对人举证证明行为人具有“故意”，而是要求行为人就自己不具有“故意”举证。[10]第三，只要行为人故意施以诈术并有导致相对人误解上当的可能性，就构成诈欺行为，这种可能性是对现实社会关系的威胁，本身就具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，不影响诈欺的构成。如果引起相对人误解而作出错误的意思表示，行为人达到了目的，产生了行为人追求的结果，这就构成了受诈欺的行为，而非诈欺行为。在这种情况下，因受诈欺受到损害的行为人取得对该行为的撤销权及变更权。这就使得受诈欺行为成为效力不完全的可撤销的民事行为。
明确了诈欺行为的概念和构成要件，既能使经营者准确判断自己行为的性质，又能使司法实务准确界定诈欺行为，对正确适用《消费者权益保护法》
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