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顾名思义，“确认”就是确实真实情况的辨认认定。作为法律用语，“确认”是对特定法律事实的认定。
根据国家赔偿法的规定，被侵权事项应先经依法确认，是赔偿请求人依法向赔偿委员会申请做出赔偿决定的前置条件。但问题是，被侵权事项是否属于国家赔偿的法定情形，以及被侵权事项是否已经被确认，在审判实践中往往成为争议的焦点。本文仅就错误拘留和错误逮捕赔偿案件的确认问题，提出几点浅见。
一、确认的内容是拘留、逮捕错误，而不是违法
最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定试行）》将国家赔偿法第十五条、第十六条以及第三十一条规定的“法定情形”归纳为十二类：１、错误刑事拘留，２、错误逮捕，３、错捕并错判，４、错误判决人身罚，５、刑讯逼供，６、暴力行为，７、违法使用武器、警械，８、刑事违法查封、扣押、冻结、追缴等强制措施，９、错判罚金、没收财产等刑罚，１０、违法司法拘传、罚款、拘留，１ｌ、违法查封、扣押、冻结的财产保全措施，１２、错误执行。这些侵权行为造成损害后果的，国家承担赔偿责任。
上述这十二类“法定情形”因其性质不同，相应地，依法确认的内容也不同：
一是确认有“事实行为”。对于这类“法定情形”，国家赔偿法并不要求确认侵权行为是否违法或者错误，而只要有证据证明确认有该事实行为存在即可。这类事实行为包括刑讯逼供和暴力行为两种情形。
二是确认有“违法行为”。根据国家赔偿法的规定，这类侵权行为的性质应被认定违反法律规定实体上或者程序上，赔偿请求人才具有申请国家赔偿的条件。这类违法行为包括１违法使用武器、警械，２违法查封、扣押、冻结、追缴等刑事强制措施，３违法司法拘传、罚款、拘留强制措施，４违法查封、扣押、冻结等财产保全措施，共四种情形。
三是确认有“错误行为”。这类侵权行为之所以引起国家赔偿责任的发生，不在于该行为的违法性，而在于行为的错误性。具体包括１错误刑事拘留，２错误逮捕，３错误逮捕并错误判决，４错误判决，５错判罚金或没收财产，６执行错误，共六种情形。
以上三类行为中，“错误行为’不同于“违法行为”。就刑事拘留而言，刑事诉讼法第六十一条规定拘留的条件是：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：一正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；二被害人或者在场亲
眼看见的指认他犯罪的；三在身边或者住处发现有犯罪证据的；四犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；五有毁灭、伪造证据或者串供可能的；六不讲真实姓名、住址，身份不明的；七有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。从实体上讲，刑事拘留符合上述规定的，则属于合法的拘留；否则，该刑事拘留违法。而根据国家赔偿法第十五条第一项关于“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”规定，引起国家赔偿责任的不是刑事拘留的违法性，而在于其错误性。
同理，错误的逮捕和违法的逮捕，不仅其法律标准不同，而且是否能够引起国家赔偿责任的的法律后果上，其作用也不同。从法理上讲，“违法”是与“合法”相对而言的；“错误”与“正确”相对应。这样，“错误的拘留、逮捕”和“违法的拘留、逮捕’实际就形成了交叉关系：
１、一部分违法的拘留、逮捕，同时也属于错误的拘留、逮捕；或者，
一部分错误的拘留、逮捕属于违法拘留。行为的违法性和错误性重合。
２、一部分合法的拘留、逮捕，却属于错误拘留、逮捕；或者，一些正确的拘留、逮捕却属于违法的拘留、逮捕。行为的合法性和正确性分离。
在国家赔偿案件的审理中，应当尤其注意不能以拘留、逮捕是否合法，作为认定拘留、逮捕错误与否的根据；不能以拘留、逮捕的合法性作为拒绝承担错误拘留、逮捕的赔偿义务的抗辩理由。
二、确认错拘、错捕的标准：被羁押人无罪
国家赔偿法第十五条第一、二项分别规定了确认错误拘留、错误逮捕的基本标准是：被羁押人没有犯罪事实。
“没有犯罪事实”的实质就是被拘留人、被逮捕人“无罪”。
就刑事拘留而言，侦查机关实施刑事拘留的根据是刑事诉讼法第六十一条的规定，拘留的对象是现行犯和犯罪嫌疑分子。而被依法刑事拘留的“现行犯”和“犯罪嫌疑分子”是否最终有犯罪事实，客观上存在两种可能：有罪或者无罪。因此，我们进一步发现：“对没有犯罪事实的人”实施的刑事拘留，其错误性源于被拘留人“无罪”，而非源于该刑事拘留的违法性。由此，我们还可以得出另一个结论：侦查机关合法的刑事拘留并不能肯定是正确的，因此也并不能完全避免其承担赔偿义务的可能性。
在刑事诉讼中，依法对于现行犯
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