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一、案情简介
原告刘光海与被告杨关明、郭伟、胡德志是一工地的工友。2003年2月27日下午1时许，刘与杨、郭等人饮酒后前往工地的途中，相互吹嘘自己的“武功”，刘就提出表演“真功夫”，即用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置。杨、郭等人均表示不信，刘即提出拿20元打赌，被告胡德志就叫双方拿钱由其当中间人，后刘成功赢得杨、郭的20元钱。此时，刘又夸口说还能叼得更重、更远些，并还由胡当中间人再拿10元打赌，后叼起又加了沙石的塑料桶走出约10米摔倒，杨、郭赢得10元钱。次日，刘因伤住院，经诊断为“颈椎体骨折伴不全性截瘫，颈六椎体脱位，需长期卧床，还需手术治疗”。同年4月，原告刘光海经成都市检察技术鉴定中心鉴定为一级伤残。
二、裁判要旨
法院认为，原告刘光海与被告杨关明、郭伟和胡德志都应当预见用嘴叼装满圆石的桶行走会造成伤害原告身体的结果，但因原告刘光海过于自信而主动要表演并与被告杨关明、郭伟打赌，并主动要求增加距离和重量，造成其伤残，原告刘光海具有较大的过错，应承担本案的主要责任，即60%的责任。三被告对原告刘光海的危险表演不但不劝阻，反而积极参与，其中被告杨关明、郭伟先后两次出钱与原告刘光海赌输赢，对造成的损害后果应承担一定责任，即各承担15%的责任，而被告胡德志在整个过程中也起到了中间人的作用，积极促成了伤痕害结果的发生，也应承担相应的责任，即10%的责任。三被告是共同侵权人，应相互承担连带赔偿责任。故三被告不承担责任的理由于法无据，不予支持。对原告刘光海要求三被告赔偿损失费的合理部分，予以支持。依照国民法通则之规定，判决由被告杨关明、郭伟各自赔偿原告刘光海18976．43元，被告胡德志赔偿原告刘光海12650．95元；驳回原告刘光海的其他诉讼请求。
三、裁判问题分析
在本案的裁判中，判决意见认为原告刘光海与被告杨关明、郭伟的行为是赌博行为，在裁判分析中认为该行为违背了我国《民法通则》规定的公序良俗，行为本身具有违法性。在责任分配时，判决是适用侵权的有关规定，认为三被告主观上都存在民法上的疏忽或懈怠，是共同侵权人，故应相互承担连带赔偿责任，而原告刘光海对损害的发生也有过错，按过失相抵原则应减轻三被告的赔偿责任。笔者现就本案试结合合同法和侵权法的相关规定进行分析。
（一）打赌的违法性思考
原告与被告之间的打赌行为是否是我们所谓的违反《治安管理处罚条例》的赌博行为呢？在讨论这个问题之前，要首先弄清楚赌博的含义。根据辞海的解释，赌是指用财物作注比输赢，赌博的目的是财物上的输赢，因此赌博也叫赌博财物。所谓赌博财物，是指以偶然的事实决定输赢而博取财物。同时，赌博的目的主要在于营利。笔者认为，打赌和赌博的区别主要在以下两点：首先，打赌是拿一件事情的真相如何或能否实现赌输赢，而赌博是根据某种游戏的输赢来决定赌金的获得；其次，打赌重在挑战者对相对方的期望和实力的超越，结果是，挑战者可能获得物质上的奖励也可能获得精神上的奖励，而赌博重在结果而不再过程，轻者违反治安处罚条例，重者触犯刑律构成犯罪。很明显，打赌和赌博尽管都有“赌”的属性，但法律性质是截然不同的，混淆二者在司法实践中的危害是巨大的。事实上，社会生活中与打赌相关的还有悬赏、打擂等等，只不过悬赏和打擂是针对不特定人的，而打赌往往是针对某个特定人的而已。如果行为人是以赌博的方式取乐，而无营利的目的，只是为暂时达到娱乐之目的，这种行为自然不是赌博。
从本案来看，原告刘光海与被告杨关明、郭伟在前往工地的途中相互吹嘘自己的“武功”后，原告刘光海自己提出表演“真功夫”，即用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置。而杨、郭等人均表示不信后，刘即提出拿20元打赌，那么此时原告刘光海提出打赌，应该理解为是其对表现自己能力的期望，在第一次“表演”成功后，刘赢得杨、郭的20元钱，此后刘则表现出对自己实力进行超越的态度，“说还能叼得更重、更远些”，可以发现这工友杨、郭之间的行为仅仅是一般的打赌行为，仅为娱乐消遣并无赢利的目的，而不应认定为《治安管理处罚条例》和《刑法》上规定的赌博行为，故不应认定为违反强制性法律规范。
（二）从合同的视角分析
协议即合意，是双方当事人达成一致的意思表示。中华人民共和国合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，那么打赌协议就是打赌合同。根据合同法第124条的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定或者其他法律最相类似的规定”之精神，在打赌行为中，双方的约定属于无名合同，其订立、履行、终止及法律
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