为维护金融安全、社会稳定提供司法保障
江必新
2004年1月5日
同志们：
经最高人民法院党组批准，全国部分高、中级人民法院审理金融机构等主体破产案件座谈会今天召开了。这次会议是在党的十六届三中全会作出《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，中央经济工作会议确定了今年经济工作任务的形势下召开的。会议的主要任务是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻落实党的十六大、十六届三中全会、中央经济工作会议和中央政法工作会议以及前不久闭幕的全国高级法院院长会议精神，贯彻司法为民的要求，分析当前人民法院面临的部分金融机构等主体进入破产程序的严峻形势，明确今后一个时期人民法院审理金融机构等主体破产案件的指导思想和应当注意的问题，为维护金融安全和社会稳定、促进资本市场持续健康有序地发展、完善社会主义市场经济体制提供有力的司法保障。
一、当前人民法院审理金融机构等主体破产案件面临的形势
近几年来，在党中央和国务院的正确领导下，我国国民经济持续健康发展。2003年经济发展遇到的困难比预料的大，但取得的成绩比预料的好，呈现出增长比较快、效益比较好、活力比较强的特点。党中央国务院保持宏观经济政策的连续性和稳定性，及时采取调控措施保持了经济稳健运行，金融形势总的情况良好。但是，也应当清醒的看到，目前我国金融业整体竞争力不强，存在不可忽视的隐患，金融企业内控机制和治理结构不健全，银行呆坏帐数量较大，不能适应加入世贸组织后直接面对国际竞争的新形势。随着国务院及中央金融监管部门整顿金融秩序的力度不断加大，一部分金融机构和上市公司长期积累的问题不断暴露出来，其中将有少数金融机构不可避免地要通过破产程序退出市场。这些金融机构包括：商业银行、城市信用社、农村信用社、证券经营公司、信托投资公司和融资租赁公司。
长期以来我国多数信托投资公司，一直存在着信托资金来源严重不足的情况，因而远离了“受人之托，代人理财”的信托本业，转而从事商业银行业务、自营证券、房地产、贸易等项目。由于其业务范围不明确，角色地位不对称，造成了两方面的问题：一方面，因信托投资业长期缺乏分业经营的经验，没有形成一套完整的法人治理结构，故在信托投资经营中存在极大的风险；另一方面，信托投资业作为各地政府的融资窗口，虽然对支持当地经济发展做出了贡献，但一些地方过分依赖信托投资业，放松监控，造成这些企业经营管理的失控。因此，近几年来，国务院下决心对信托投资行业进行整顿，对有的信托投资公司实行合并、重组，对有的信托投资公司予以关闭、撤销。整顿后，信托投资公司将由原来的239家保留至60——70家，部分不能保留的将通过破产程序等清算程序退出市场。加入世贸组织后，我国政府作出的承诺将逐步兑现，外资进入我国金融领域的步伐也将逐步加快。随着各种类型的金融机构不断增多，金融业竞争日趋激烈。从长远看，少数商业银行因受经营不善或外部条件的变化等因素影响，出现支付危机是难以避免的。仅就城市商业银行而言，因其是在原有的城市信用社基础上组建的，其组建之初就有先天不足的缺陷，形成大量债务，中央和地方政府无力全部承担这些债务，个别不能清偿到期债务的城市商业银行需要通过破产还债程序退出市场。2001年下半年以来，由于市场行情持续低迷，证券公司几乎全行业亏损。进入2003年以来，部分证券公司的风险日趋恶化，不仅存在挪用巨额客户交易结算资金缺口和个人柜台债，而且亏损严重，日常经营举步维艰；个别证券公司负债累累，资不抵债；有的已经被宣告破产，有的则已接近破产的临界点。个别上市公司也因经营严重亏损，不能清偿到期债务；有的上市公司被大股东操控公司业务，占用了资金，“掏空”了资产，经营状况恶化，也濒临破产的边缘。到目前为止，国务院已经批准了海南华银等五家证券信托租赁公司、大连证券公司、鞍山证券公司、北京华阳租赁公司、山西华康信托公司、佳木斯证券公司、新华证券公司进入破产清算。
我们之所以召开此次会议，专题讨论金融机构等主体的破产问题，就是因为这些主体的破产与一般企业的破产相比，不仅具有一般企业破产中存在的问题，而且面对的情况更特殊、更复杂。这些主体一旦进入破产还债程序，将对局部地区乃至国家的政治、经济及社会稳定等方面产生诸多影响。金融机构等主体破产的特点主要表现在：
一是对国家经济秩序，尤其是金融秩序影响大。金融业是高风险行业，金融风险突发性强，波及面广，危害性大。一旦出现风险，尤其是系统性风险，便会危及经济、社会甚至政治稳定，如果调控不当，还可能导致财政风险，严重影响改革开放和现代化建设进程。东南亚金融风波最初的表现形式就是大量金融机构破产，最终导致金融危机的加剧。
二是直接关系到社会稳定。商业银行的存款相当一部分来源于自然人的储蓄存款，非银行金融机构违规向个人发行债券，证券公司吸收了大量股民保证金，上市公司也有大量的自然人股东，由此形成了金融机构等主体的债权人或股东绝大多数是自然人这一显著的特点。由于自然人数量多、分布广、利害关系直接，如果处理不当，极易发生群体性事端，甚至引起社会动荡。
三是政治敏感度高。我国经济正处于高速增长期，并且逐渐融入世界经济，对国内外政治经济因素变化反应越来越敏感。同时，我国经济也对周边国家和地区、甚至世界经济产生影响，因此，其他国家和地区对我国经济发展状况非常关注。由于当前破产的金融机构多为国有企业，其破产直接影响到我国的金融业乃至政府的信誉，必然会引起多方关注。
四是法律问题多。目前，我国破产法律制度尚不完善，正在起草的新的破产法还不能马上出台。我院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》与破产法、民事诉讼法企业破产还债程序一起成为当前人民法院审理企业破产案件的主要依据。但是，对专业性很强的金融机构破产中出现的具体法律问题仍不能完全解决。对于金融机构的破产，市场经济发达国家均有一套专门的程序来解决，而我国在这方面既缺乏完备的法律，又缺乏实践经验，目前只能依据普通主体的破产法律规范，这也给审理工作带来一定难度。
五是审理经验尚需进一步摸索和总结。目前，人民法院已经审结的金融机构等特殊主体的破产案件仅有广东国际信托投资公司和连云港信托投资公司破产案。一方面，成功审结的广东国际信托投资公司破产案的经验需要进一步总结；另一方面，对各类特殊主体的破产案件的审理可能遇到的各种矛盾和争议，仍需不断探索，积累更多经验。
尽管相当数量的金融机构等主体的破产给人民法院审理工作带来了严峻的挑战，但也应当看到，人民法院受理和审理金融机构等主体破产案件也存在一些有利条件：
首先，党的十六届三中全会确立了以人为本、全面发展、平等保护等重要理念，提出了完善社会主义市场经济体制的一系列重大举措。党的十六届三中全会强调积极推行深化金融企业改革，健全金融调控机制，建立健全货币市场、资本市场、保险市场协调发展的机制，维护金融运行和金融市场的整体稳定，防范系统性风险；强调完善金融监管体制，依法维护金融市场公开、公平、有序竞争，有效防范和化解金融风险，保护存款人、投资者和被保险人的合法权益；强调健全金融风险监控、预警和处置机制，依法严格实行市场退出制度；强调强化金融监管手段，防范和打击金融犯罪。中央经济工作会议深刻分析了我国金融行业面临的形势，提出要进一步提高对防范和化解金融风险重要性的认识，把维护金融安全作为关系全局的大事来抓；提出确保金融安全，关键是深化金融体制改革，提高金融企业的竞争力和抗风险能力，降低银行不良资产比例，控制不良贷款的数额；提出要加强金融监管机构职责，防止对金融企业的行政干预，维护金融市场秩序。党中央、国务院非常重视金融机构的破产问题，涉及金融机构破产等重大问题，均由国务院协调解决。
其次，我国资本市场已初具规模，整体经济运行正处于新一轮上升期。截止2002年底，我国境内上市公司已达1224家，市价总值38329亿元，累计筹资7071亿元；债券上市数目74只，成交金额33249亿元；投资者开户达6884万户；证券公司126家，总资产约5700亿元，营业网点达2900多个；基金管理公司21家，证券投资基金71只，基金规模1319亿元；期货市场在整顿规范的基础上，激发出新的活力，2002年交易额达到39500亿元。我国资本市场已初具规模，正在形成通过市场手段进行资源配置的机制，为企业发展提供了重要融资渠道，有力地支持了一批国家重点企业和重点项目建设，为广大投资者提供了股票、基金、债券、期货等投资品种，扩大了投资渠道。2003年以来，投资高速增长，消费结构日趋合理，外汇储备大量增加。今年尽管受到非典疫情的影响，GDP增长率仍然达到了9.1％。对外贸易增势强劲，1-3季度，出口同比增长32.2％，增幅提高12.9个百分点，持续保持高增长态势。进口同比增长40.5％。世界经济复苏前景趋好。今年下半年以来，美国、日本经济复苏的势头均超过预期，虽然存在不确定性，但从总体看，世界经济将保持温和复苏的态势。2003年以来，在党中央、国务院的正确领导下，我国金融运行总体健康平稳。货币供应量增长较快；当月金融机构人民币贷款同比少增106亿元，年内首次出现少增，贷款增加趋势有所减缓;企业存款、居民储蓄持续增加；银行间市场交易活跃，货币市场利率继续上扬；人民币汇率保持稳定。这种良好的经济和金融形势为人民法院受理和审理金融机构等主体破产案件创造了有利的外部环境。
第三，金融监管工作明显加强，初步形成了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》和《信托法》等金融法律为核心的金融监管法律体系框架。几年来，国家重点整顿了信托投资公司、城市信用社，撤销了一部分资不抵债的金融机构和全部农村合作基金会，清理整顿了期货市场、投资基金和非法股票交易场所，纠正了证券公司挪用客户交易结算资金的行为，查处了一些保险公司不正当竞争以及各种非法经营或变相经营商业保险业务的行为，加大了对银行账外经营、擅自提高利率、乱拆借、乱担保等违规经营问题的查处力度，依法严厉打击了金融“三乱”。这些措施在一定程度上遏止了多年积累的金融风险的升级，金融市场秩序明显好转。在有限赔付的存款保险制度尚未建立的情况下，人民银行在处置高风险金融机构时，由央行再贷款全额清偿被关闭金融机构自然人债务的做法，对维护社会稳定起到了积极的作用。
总之，当前人民法院审理金融机构等主体破产案件面临着严峻挑战，也有诸多有利条件。各级法院领导和从事民商事审判的工作人员，要进一步提高对防范和化解金融风险重要性的认识，把审理金融机构等主体破产案件、维护金融安全作为关系全局的大事来抓。
二、人民法院审理金融机构等主体破产案件的基本要求
审理好金融机构等主体破产案件，可以充分发挥人民法院民商事审判职能在促进国民经济健康发展、维护国家经济安全、社会稳定方面的作用，增强全社会对人民法院审判工作重要性的认识。各级人民法院应当把审理金融机构等主体破产案件作为实践“三个代表”重要思想、实现依法治国方略、贯彻“公正与效率”工作主题、践行司法为民的重要途径。必须明确指导思想、排除畏难情绪，以慎重负责的态度，审理好金融机构等主体的破产案件，力求法律效果和社会效果的统一。同时，我们也应当看到，金融机构等主体破产中存在的问题，不是人民法院一家所能解决的，要调动全社会一切可以调动的力量，共同做好这项工作。审理好此类破产案件要从受理条件、时机把握、程序衔接、外部协调、监督指导、债权甄别等多方面着眼，做到目标明确、坚持原则、积极稳妥。为此，人民法院在审理金融机构等主体破产案件中，要着重处理好以下八个方面的关系：
（一）处理好改革、发展、稳定的关系，确保国家经济、社会和政治的稳定。党的十六届三中全会和中央经济工作会议高度重视金融稳定对国家经济、社会、政治稳定的影响，提出要进一步提高对防范和化解金融风险重要性的认识，并详细部署了今后一个时期确保金融安全的工作方向。各级人民法院要深刻理解、贯彻党中央、国务院的方针、政策，在审理金融机构等主体破产案件时，必须以维护稳定为前提，时刻从国家经济安全的高度认识维护金融稳定的重要性。应当看到，国家在整顿金融秩序、清理金融机构的过程中，付出了巨大成本，各级人民法院在审理金融机构等主体破产案件时，要统筹规划，坚持眼前利益服从长远利益，局部利益服从国家整体利益，绝不能因搞地方保护和部门保护，而影响中央对维护金融安全整体部署的顺利实施。在审理案件过程中，审判人员要时刻保持高度警惕，及时发现、消除可能危害稳定的各种因素，防止因工作的失误给全局工作带来被动，切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”，为创造一个良好的经济环境提供司法保障。
（二）处理好金融机构等主体破产审批与人民法院受理破产申请条件之间的关系，严把案件受理关。当前，人民法院审理金融机构等主体破产案件还处于探索阶段，有关法律规范还不尽完善。人民法院在受理这类主体破产申请时，要树立全国一盘棋思想，不能迫于地方的压力擅自受理。在受理破产申请之前，必须逐级上报最高人民法院，经批准后方能受理。严格审批程序是金融机构等主体破产的特殊性所决定的，是保障党中央、国务院关于整顿金融秩序工作部署顺利实施的必然要求，是维护金融安全和社会稳定的内在需要，是破产程序得以顺利完成的重要保证。在目前情况下，对于金融机构等主体的破产申请是否受理，最重要的问题是解决破产批准的问题。根据现行的法律、法规、规章的规定，对于商业银行、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司的破产，均需经过中央一级的金融、证券监管部门的批准。对于上市公司和外商投资的融资租赁公司的破产，法律、法规、规章没有规定特别批准程序。从目前操作程序上看，已经出现的金融机构破产案件和将要进入破产程序的案件，都是经过停业整顿或行政撤销、关闭程序，该程序的启动均须经国务院批准；在进入破产程序前，相关监管部门均须再次报请国务院批准。从实际情况来看，这种批准程序是必要的。最高法院在以往的工作中，也一直坚持要求相关的中央监管机构，对此类主体的破产应报国务院批准，有关监管部门根据法律、法规、规章的规定履行批准手续后，人民法院方能受理。我们认为，在今后一个较长的时期内，有必要继续坚持这一内部工作程序。同时，对即将出现的上市公司和外商投资的融资租赁公司的破产，也要履行这一程序。因此，我们强调人民法院在受理金融机构、上市公司破产申请之前须经最高法院的批准就是要与国务院的审批协调起来。需要明确的是，当前，金融机构等主体破产案件由此类主体所在地的中级人民法院受理，中级法院在逐级向上级法院直至最高法院请示是否受理之前，除审查按法律和司法解释规定的受理条件外，还应当针对金融机构等主体破产所应具备的特殊条件加以审查，包括债务人资产、账册的接收，各种权利凭证以及对外债权的清收情况，对犯罪行为追缴赃款、赃物的移交，自然人债务的落实，是否存在对机构债务的个别清偿，是否制定了职工安置和突发事件处置预案等。
（三）处理好破产程序与行政撤销、关闭、整顿程序之间的关系，明确破产程序应当发挥的作用。撤销、关闭、整顿部分金融机构，是党中央、国务院整顿金融秩序、治理金融“三乱”的重要步骤。在实施这一步骤过程中，中央政府投入了大量资金解决被撤销、关闭、整顿金融机构的债务问题。但是，由于这些金融机构长期以来形成的巨大资金缺口不可能全部依靠财政支出予以弥补，在行政程序中，不能与债权人达成和解的，就将有计划地进入破产还债程序。行政程序不能使某些金融机构最终退出市场的，就需要通过司法程序完成；但司法程序也不能替代行政程序。在进入司法程序之前，人民法院既要明确人民法院审理金融机构破产案件的职责所在，又要看到破产程序在处理金融机构破产问题时的局限性。应加强与行政监管部门的沟通，要求行政监管部门就金融机构破产可能带来的政治、经济、社会影响，包括可能引起的连锁反应进行全面评估，并妥善处理人民法院在司法程序中难于处理的问题。在行政程序没有完全终结之前，司法程序不宜仓促介入。
（四）处理好行政程序中的工作组、清算组与破产清算组之间的关系，保证破产程序与行政撤销、关闭、整顿程序的有效衔接。行政程序中的工作组、清算组参与了行政程序的全过程，情况比较熟悉，在进入破产还债程序后，即转为破产清算组，一般无须人民法院另行指定破产清算组。行政程序中的工作组、清算组的工作对破产程序的顺利进行有很大影响。由于相当部分的清算工作是在行政程序中完成的，这就要求行政清算要以破产清算的标准进行。当前行政清算存在的主要问题有：一是不能全面掌握破产企业的账册、文件、印章，给清理财产带来困难；二是资产接收不完全，尤其是涉及犯罪的赃款、赃物的移交在破产申请受理前不能完成，难以确定破产财产的范围；三是债权清收不及时，导致破产企业的债权超过诉讼时效而丧失法律保护；四是资产变现不及时，致使企业财产的实际价值与账面价值相去甚远。提高破产债权清偿率，是人民法院审理企业破产案件的基本原则，破产程序是债权人对债务人财产的整体执行程序，如果无“产”可破，人民法院实施的破产程序就失去了原有的意义。破产程序又是非诉确认程序，全面清收破产企业的对外债权以提高清偿率，对金融机构破产尤为重要。金融机构的对外债权相对一般工商企业要多，这是金融机构破产案件的特点之一。人民法院要通过适当的方式适时引导、敦促行政程序中的工作组、清算组妥善处理相关问题，尤其是要重视对外债权的清收，最大限度地保护破产企业的财产。进入破产程序后，人民法院要加强对清算组的监督指导，既要发挥清算组在破产程序中的重要作用，使其独立开展工作，又要健全对清算工作的监督机制。对行政程序中已经进行的资产审计评估除非有重大错误，一般应予认可，原则上不再另行审计评估，以降低破产费用。清算组对破产企业重大权利的处分必须经人民法院审查同意，以确保破产程序依法公正有序地进行。
（五）处理好人民法院与地方党委、政府，以及公安、检察机关之间的关系，保证破产程序的顺利进行。金融机构等主体的破产事关一方平安，地方党委、政府均非常重视，这是人民法院顺利进行破产程序的有利条件。受案法院要争取党委的重视和政府的支持。破产企业的职工要由政府编制方案、妥善安置，并予以落实。要协调公安机关和地方政府对可能的突发事件做好充分的应对准备。要主动协调公安、检察机关，做好因犯罪行为发生的赃款、赃物的移交、接收和变现的工作。要协调有关政府在人财物方面给法院以支持。人民法院也应当就有关情况及时与相关部门沟通，妥善解决审理过程中的问题，确保审理的破产案件取得良好的社会效果。
（六）处理好自然人债务与机构债务之间的关系，保证自然人债务的及时清偿。在撤销、关闭金融机构的行政程序中，一个重要的问题是自然人债务的兑付。有关破产的法律没有区分普通破产债权的主体属性，没有作为普通债权人是自然人可以优先于机构债权人获得清偿的规定。但是，国务院2001年11月23日颁布的《金融机构撤销条例》第二十三条规定：“被撤销的金融机构清算财产应当支付个人储蓄存款的本金和合法利息。”因此，在撤销关闭金融机构的行政程序中先行解决自然人债务问题是必要的。目前采取的办法是由人民银行再贷款或用地方政府的财政支出兑付自然人债务，然后再由人民银行或地方政府作为普通债权人参加破产分配，即人民银行等金融机构或地方政府有偿受让了该部分普通债权。而证券机构挪用个人股民的保证金，由中央政府或者地方政府直接偿还。这两部分款项的落实直接关系到社会稳定，如果没有落实，案件进入破产程序后法院将难以处理。目前，需要注意的主要问题有：一是所有自然人的债务是否都应优先偿还，我们认为，为保证破产程序的顺利进行，对自然人债务不应区分因交易形成的，还是基于其他法律事实形成的，均应统一优先受偿；二是要注意甄别机构债务和自然人债务。对以自然人名义的机构债务，应在查清事实后，按机构债务对待，不予优先清偿。对有争议的自然人债务，监管部门应当制定处置预案。三是进入破产程序后还应当贯彻上述同样的原则。虽然对自然人债务的甄别主要存在于行政程序之中，并且一般应当在进入破产程序之前解决好兑付问题，但在破产程序中有时也会遇到相同的问题。在破产程序中发现遗漏自然人债务的，应当从破产财产或人民银行再贷款给付资金中予以优先清偿；受案法院应当根据有关法律法规的规定，指导破产清算组的工作，以防引发矛盾冲突。四是对机构债务不得进行个别清偿。对于确认的机构债务，不管是在行政程序、还是在破产程序中，都不得进行个别清偿，一经发现，应及时纠正。鉴于金融机构破产债权甄别、清偿的复杂性，进入破产程序后，人民法院应协调行政监管部门指定专人与法院沟通联系，共同努力，保证金融机构破产的顺利进行。
（七）处理好上下级人民法院之间监督、指导、协调的关系，充分发挥受案人民法院的能动作用。金融机构等主体破产事关金融安全、社会稳定的大局，各级人民法院均应以高度负责的态度，认真做好这一工作。最高法院由民二庭负责此项工作，承担的职责包括与监管部门沟通，对金融机构等主体进入破产程序的可行性论证，与国务院有关部门协调，对管辖法院就受理破产申请请示的审查并报院领导审批，对审理过程的监督指导，出现问题及时协调。受理案件的中级人民法院要严格依法、按程序办事，克服地方保护主义。受案法院对审理过程中遇到的法律问题，要充分发挥主观能动性，积极探索，认真研究解决；对争议较大，经过研究确实无法解决的问题，应及时向上一级人民法院请示。高级法院起着承上启下的作用，但不能当简单的“二传手”，要有专人跟踪具体的破产案件。高级法院对下级法院的请示，能解决的就不必请示最高法院；不能答复的要提出倾向性意见报送最高法院。对受案法院需要在地方协调的事宜，高级法院要主动同有关部门进行沟通协调，给下级法院以有力的支持。
（八）处理好民商事审判力量与繁重的审判任务之间的关系，确保金融机构等主体破产案件的审理质量。当前，审判力量相对不足、人员素质有待进一步提高，是摆在我们面前比较突出的矛盾。针对金融机构等主体破产案件的特殊性，各级法院领导要给予高度的重视，一把手要过问，主管院领导要亲自抓。对涉及地区稳定的重大案件，党组要认真研究。这不仅是对受案法院的要求，也是对受案法院的上级法院的要求。与此同时，还要加强审理案件合议庭力量的配备，挑选熟悉破产、金融法律、政策水平高的法官组成合议庭，合理配置审判力量。要重视对合议庭法官的业务培训，鼓励合议庭法官刻苦钻研，保持合议庭法官的相对稳定，积极推进审理破产案件法官的专业化建设。金融机构等主体的破产案件涉及诸多法律问题，其中许多问题是法律、法规以及司法解释所没有解决的，短时间内，这种状况还不可能有根本的变化。审理这类主体破产案件的法官一方面要加强调查研究，深入学习法学理论，认真领会国家宏观经济政策，不断提高分析问题、解决问题的综合能力；另一方面，要通过不懈探索，总结积累经验，推进应用法学的发展，完善我国破产法律制度，为统一破产法的制定提供鲜活的实例。
三、人民法院审理金融机构等主体破产案件适用法律的几个问题
（一）关于法律适用问题
当前我国破产法律制度由破产法、民事诉讼法企业破产还债程序、公司法等法律规范，以及最高人民法院关于破产法的司法解释所组成。由国家控股的金融机构和上市公司的破产应当适用破产法；对于部分股权发生变动，非国有控股的证券公司和非国有的上市公司应当适用民事诉讼法企业破产还债程序的规定。此外涉及金融机构破产的规定还见诸于《中华人民共和国公司法》、《商业银行法》、《金融机构撤销条例》、《信托投资公司管理办法》、《证券公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》等法律、法规和规章。人民法院审理金融机构等主体破产案件，一方面应当严格依照有关法律、法规以及合法有效的规章的规定，另一方面要深刻领会最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的精神实质，保证金融机构等主体的破产在法治的轨道上进行。
（二）关于抵销权行使问题
金融机构与其债权人之间互负债权债务是金融机构破产案件的特点之一。在金融机构破产时，如何确认抵销权就成了比较突出的问题。《破产法》和最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》都对抵销权作出了规定。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认；（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”该条款是从破产程序中公平保护债权人利益的角度加以规定的。与民法抵销权不同，破产抵销权更有利于行使该权利的债权人。如果该权利滥用，则会损害其他债权人的利益，因此应当严格掌握。在下列情况下不得行使抵销权：第一，破产宣告后破产债权人对破产财产所负的债务不得抵销。破产宣告后，破产企业丧失了对破产财产的管理处分权，破产债权人即不得对破产企业再举新债。对于清算组在法律允许的范围内从事的必要经营活动而形成的新债亦不得用于抵销，必须完全履行。否则，破产债权人就会大量购买破产财产，设定新债，以同其破产债权进行抵销，满足其本不能全额受偿的破产债权。第二，违反诚实信用原则形成的债权不得抵销。根据《民法通则》和《合同法》规定的“当事人恶意串通损害国家、集体、第三人利益的行为无效”的法律规定，破产抵销权对债权人的保护仅限于诚实信用的债权人，对于以成立抵销权为目的设立的债权债务，不得行使抵销权。比如破产人的债务人与破产人串通故意制造出的债权、债权人在债务人破产前接受债务人的财产，构成破产前优惠性清偿的不得行使抵销权。第三，受让的债权不得抵销。这样规定的目的在于防止债务人以高于分配额的价款，低价收购他人的破产债权，以同自己应足额清偿的债务相抵销。第四，实体法禁止抵销的，不得抵销。比如股东出资义务形成的股东对企业的负债，不得与该股东对企业的债权抵销；侵权行为造成的损害赔偿不得抵销等。
（三）关于在金融机构行政撤销、关闭、整顿程序中，人民法院对涉及该金融机构民事诉讼暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行的问题
为落实党中央、国务院整顿金融秩序的部署，配合监管部门做好撤销、关闭、整顿部分金融机构的工作，最高法院对监管部门列出名单的金融机构涉及的民事诉讼，分期分批地发布了有期限的暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行的通知。现阶段，继续对被撤销、关闭、整顿的金融机构采取“三暂缓”的司法措施仍然十分必要。这是由于：第一，整顿金融秩序是一项具有全局意义的工作，人民法院的民商事审判工作必须服务于党和国家工作的大局。采取“三暂缓”的司法措施，正是人民法院民商事审判工作服务大局、促进整顿金融秩序工作平稳进行的重要体现。第二，监管部门采取的撤销、关闭、整顿等行政手段是履行国家监管权力的行为，不同于行业主管部门采取的整顿措施，是国家强制力的具体体现。行政程序中的清算并不必然导致企业的破产，一旦进入破产程序，行政清算的结论一般就将被受理破产案件的法院所采纳，行政清算顺利与否，直接影响破产案件的审理，为保证行政清算的顺利进行，有必要采取“三暂缓”的司法措施。第三，目前，我国关于金融机构撤销、关闭、整顿、和解、国家接管、破产的法律规范尚不健全，尤其是对破产前的整顿没有相应的法律规定，借鉴市场经济法制发达国家的经验，为鼓励金融机构的重组，也应该采取“三暂缓”的司法措施。第四，金融机构的特殊性决定了行政程序的进行需要给予一定的司法保护。金融机构产生的风险具有突发性，需要在最短的时间内采取有效控制防范措施；金融机构债权人众多，债权债务关系复杂，当前还普遍存在金融犯罪的问题，如果各地法院纷纷审判、执行，势必使行政清算难以顺利进行，影响整顿工作的进程。因此，今后一段时期内，在相应的法律法规出台之前，最高法院将继续对部分撤销、关闭、整顿的金融机构涉诉案件采取“三暂缓”的司法措施。但是人民法院采取“三暂缓”的司法措施，要同国务院撤销、关闭、整顿金融机构的整体部署相衔接，以国务院的意见作为人民法院采取“三暂缓”措施的前提条件。值得注意的是，在执行“三暂缓”过程中，如果超过暂缓期限，各受案人民法院可以恢复受理、审理相关民事纠纷案件，但不宜恢复执行措施，否则，一旦进入破产程序，可能因法院采取强制执行手段造成对个别债权人的优惠性清偿。
（四）关于上市公司破产问题
当前，我国证券市场出现的一些问题和违规行为，相当一部分与公司治理结构方面的严重缺陷有关。特别是国有出资人出资不到位、内部人控制下的“一股独大”、控股股东损害上市公司及其他股东利益、董事未能履行诚信义务、不勤勉尽责的现象比较普遍。由于治理结构缺陷，导致不少上市公司经营困难，濒临破产的边缘。上市公司一旦破产，股民持有的股权将不能在普通清偿顺序中受偿，其存在的社会隐患是不容忽视的。因此，各级人民法院对于上市公司破产案件的受理问题，应当持非常慎重的态度，在现阶段仍应逐级上报最高法院批准，否则不得受理。现代破产法发展的方向更注重公司的再生，和解、重整成功不仅对债权人有益处，也可以在一定程度上保有股权的价值，使股民的损失降到最低程度。我国现行破产法律规范没有明确的重整制度，为人民法院审理上市公司破产案件提出了新的课题。虽然破产法中的整顿程序具有较强的行政色彩，但仍然可以给上市公司在破产中重整提供一定的法律依据。各级人民法院应当加强对有较大和解、重整可能的上市公司的破产问题的研究，借鉴发达国家重整制度的经验，促成上市公司制定周密的重整计划，保证其顺利实施。
（五）关于国有划拨土地使用权抵押效力的问题
金融机构破产，很重要的一个环节就是清收债权，金融机构的债权相当一部分是以国有划拨土地使用权作抵押的。对此，我院2003年4月16日发布的法释〔2003〕6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。” 该批复发布后，国务院有关部门向我院反映该司法解释与实际操作存在一定差异。一些高级法院也向我院询问该批复的理解与适用。需要说明的是：首先，该批复是依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定作出的，符合现行法律、法规的规定和民法法理。其次，该批复不仅适用于破产案件，也适用于其他民商事案件。第三，该批复的要求与目前实际操作存在差距。实践中，地方各级土地管理部门一般只为债权人（特别是金融机构）办理土地使用权抵押的登记手续，包括划拨土地使用权抵押的登记手续，政府部门没有专门的批准行为。因为缺乏办理抵押批准手续的程序规定，大量的划拨土地使用权抵押仅作了登记，而未办理批准手续。由于法律、法规的规定与行政机关行政程序的脱节，导致大量划拨土地使用权抵押合同因无法得到批准而无效，不利于交易的安全、市场信用的建立和金融秩序的稳定。为解决这一问题，最高法院与国土资源部、国务院法制办、人民银行等部门多次协商、沟通，拟采取如下办法加以解决，即由国土资源部先行发出通知，明确以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。基于此点，近期将由最高人民法院发出通知转发国土资源部的通知，即在国土资源部的通知发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不能仅依据国土资源部的通知提起再审。
（六）关于证券市场客户保证金取回权问题
客户保证金是证券投资者买入证券之前必须存入证券经营机构、为保证证券交割清算所需的资金。我国目前对证券交易保证金的管理办法是，证券投资者在券商处开立资金专用账户，用于存放买入证券所需资金和卖出证券取得的价款，由券商组织证券交易的清算。保证金作为客户信用之担保，其所有权并不因占有的转移而转移，仍归客户所有，成为民法理论中货币所有与占有相一致原则的例外。确定客户对保证金的所有权需具备以下条件：该笔资金记存于以客户名称开立的保证金账户，该保证金账户项下的资金能够与券商的自有资金和其他客户的资金相区别。保证金的财产所有权属于客户所有，券商在未经保证金所有权人的许可、又未办理任何合法手续的情况下，挪用保证金进行证券自营业务等，获取利润后又不给客户以利益回报，这无疑损害了保证金所有权人的利益。因此证券公司负有赔偿客户保证金损失的责任。证券公司一旦进入行政撤销、关闭或破产程序，客户即产生了相应的权利。基于客户的财产所有权，在行政程序中，客户可以主张对保证金的执行权利；在破产程序中，客户可以行使对保证金的取回权。实践中存在的问题是，券商将客户保证金混同，无法区分特定客户的保证金，券商随便挪用保证金，造成保证金数额的减少甚至灭失。保证金混同后数额减少，如果对某一客户的保证金先予执行，则其他客户保证金权利将受到贬损；如果被混同的保证金灭失，则取回权的标的物已经不存在，以保证金的名义执行或取回券商的其他财产，又背离了取回权的本意；实践中，有些法院在执行个别客户保证金时，对人民银行再贷款进入保证金账户的资金也予以扣划，结果背离了人民银行再贷款的目的。诸如此类的问题，希望大家在这次会议上进行充分的讨论，为最高法院就此问题作出司法解释提供意见。
同志们，党的十六大确立了全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面的奋斗目标和宏伟纲领，党的十六届三中全会作出了《完善社会主义市场经济若干问题的决定》，为人民法院民商事审判工作指明了方向。我们所从事的工作是富于创造性的工作，是在我国经济转轨时期，具有重要历史意义的工作。每一位从事这一工作的法官都应当以高度的政治责任感、荣誉感完成历史赋予我们的重任。让我们以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，扎实工作、克服困难、开拓进取，为维护金融安全、社会稳定、完善社会主义市场经济提供有力的司法保障。
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