丁学军


　　　 　　十年来，我国公司并购工作取得了举世瞩目的成就。但与美国和我国香港地区公司并购实践比较，存在很大差距。

　　一、我国公司并购方面存在的主要问题

　　1.缺乏一部综合调控公司并购活动的法律或法规

　　我国公司并购立法与收购实践比较尚嫌落后。有关公司并购的法律规定散见于民法通则、合同法、行政许可法、证券法、公司法、金融法及上市公司收购管理办法、上市公司收购报告书、要约收购报告书、被收购公司董事会报告书、豁免要约收购申请文件、外国投资者并购境内公司暂行规定，关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知、关于外国投资者并购境内公司股权有关税收问题的通知等法律、法规、规章、规范性文件。

　　这些法律、法规、规章与规范性文件对我国公司并购的规范较分散，协调性差，甚至存在自相矛盾和法律冲突的地方。如对上市公司股票回购，有关收购A股、B股、H股之间，国家股、法人股和个人股之间的价格换算与利益区分方面的规定不尽一致和详细；对股东特别是中小股东的权利保护方面也存在矛盾与冲突。例如证券法规定，强制要约是指并购公司持有目标公司的股票达到一定比例时，必须对目标公司全体股东发出收购要约。一般而言，并购公司控制了30%的股票以后，就已取得目标公司实际控制权。但《上市公司收购管理办法》一方面确定中、小股东享有与大股东平等的机会，另一方面又没有针对中、小股东权利规定具体、可操作性强的保护措施。只是让这种理论上的机会能否实现取决于并购公司的意志与并购实践，致使广大中小股东的权利难以实现。

　　2.对反收购制度缺乏明文规定

　　虽然我国公司并购多以协议收购为主，反收购的案例极少。但从公司并购实践来看，并不是所有的公司并购活动都成功，都取得了不俗的回报。有些上市公司在收购后的经营业绩处于下滑趋势，社会效益及经济效益均不显著。我国除公司法第一百四十九条不显山不露水地规定了股份回购这一反收购措施外，对其他反收购手段如中止协议、白衣骑士、反噬防御的规定尚属空白。

　　3.公司并购的行政审批与执法部门不统一

　　我国公司并购的审批与执法活动涉及中国证监会及各大区中心城市证券办公室与中央政府、地方政府的经贸、工商、土地、税收、银行、环保、知识产权、海关、法院、公安、检察、公证、国资、仲裁诸部门，致使政府对公司并购实践的国家干预不统一。主要表现在：

　　（1）对公司并购的行政审批立法不统一；

　　（2）公司并购批准的权限职责与程序不统一；

　　（3）公司并购案件的仲裁、诉讼（包括不服行政审批机关、复议机关决定而提出的行政诉讼）与行政处罚尺度不统一。

　　4.中介机构未能充分发挥作用

　　公司并购实践表明，中介机构如投资银行、律师事务所、审计师事务所、会计师事务所、产权交易所（中心）在公司并购活动中的策划、介绍融资、咨询、草拟协议、公证、释法、审查、调查、资产评估、出具法律意见书及财务顾问意见书方面起着举足轻重的作用。由于诸种因素，中介机构的作用在我国公司并购市场未能充分体现出来。

　　二、我国公司并购对策

　　根据我国公司并购实践中存在的以上问题，笔者认为，公司并购应当从立法、执法、司法、守法和法制宣传教育、普及法律的各个环节上予以重视和解决。笔者在对我国公司并购诸多案例综合分析的基础上，适当借鉴我国香港与美国公司并购的实际经验，提出如下对策：

　　1.尽快制定公司并购法，改变法出多门的情况

　　我国立法权较为分散：有全国与地方人大的立法权；有中央政府及地方政府的立法权；有中国证监会与中央政府各部委办的规章制定权；还有最高法院、最高检察院的司法解释权及上市公司证券交易所（中国内地目前仅有上海、深圳两家）的规范性文件制定权。致使公司并购方面的法律规定分散，内容存在不少交叉与重复，甚至有相互制约、冲突及矛盾的地方。

　　因此，我国亟待制定一部综合调整公司并购社会关系的公司并购法。公司并购法统一规范公司并购主体资格及条件，公司并购方法及期限、信息披露与公告、国有与私营上市公司产权界定、资产评估、公司并购协议与要约收购内容，财政、税务、劳动人事、工商、公检法司、银行部门的协调，土地使用权转让费支付、税收与债权债务、职工安置与待遇、违约与侵权赔偿责任、公司并购案件的仲裁与审判、公司并购合同公证、投资银行贷款与抵押担保等。

　　2.适当限制反收购措施

　　美国大多数州立法对公司并购中的反收购措施是持支持态度的。我国香港“公司合并、收购与股份购回守则”对反收购规定为“受要约公司的董事局一经接获真正的要约，或者受要约公司董事局有理由想念中能收到真正的要约时，在未得到股东大会批准前，不得采取任何行动，其效果足以阻挠该项要约的实现”。

　　我国公司并购实践中，善意友好并购占绝大多数，恶意收购及反收购案例从1994年公司并购开始，发展迄今仅发生一例。因此我国证券法、公司法以及上市公司股东持股变动信息披露办法，外国投资者并购境内公司暂行规定对上市公司收购中的反收购是予以限制的，仅在公司法中规定了股份回购这惟一的一种反收购手段。

　　鉴于目前公司并购取得较大进步的状况，公司并购法应明文规定，目标公司进行反收购时，未经股东大会同意，不得随意采取反收购措施。

　　3.公司并购的行政许可与行政执法由专门机构统筹

　　即把国内分属国资局、商务部、证监会等多个机构负责的公司并购统一由专门机构统管。该机构职责如下：

　　（1）代表政府进行公司并购的许可审批；

　　（2）研究公司并购实践中存在的问题，草拟法规、办法报国务院通过后执行；

　　（3）监督与公司并购有关法律、法规规章、规范性文件的实施，对群众进行法律咨询宣传与释法；

　　（4）主持仲裁和调解公司并购案件与纠纷；

　　（5）查处公司并购活动中的违法违规行为，给予民事、经济、行政处罚；情节特别严重、构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。

　　4.增加法院受理公司并购案件的种类

　　根据我国公司并购实践，下列几类案件应归人民法院受理与审判：

　　（1）并购程序的合法性与适当性；

　　（2）并购协议的法律效力；

　　（3）对行政执法部门处理公司并购案件的行政处罚不服提起行政诉讼；

　　（4）公司股东对违法并购使其合法权益遭受损失提起的诉讼；

　　（5）公司董事因并购而被提前解聘或对相应的赔偿不服而提起的诉讼；

　　（6）因收购公告或说明书内容虚假而受损害的法人、公民所提起的赔偿诉讼；

　　（7）因散布公司并购方面假消息、讯息而使他人受损害提起的民事赔偿诉讼。并购公司或目标公司因违反收购合同而引起的违约赔偿诉讼。

　　5.补充受害者强制收购制度

　　（1）明确“一致行动”，将强制要约收购义务人扩充为投资者或其一致行动人；

　　（2）明文规定“直接控制”与“间接控制”；

　　（3）区分全面要约收购与部分要约收购，承认部分要约收购之合法性；

　　（4）规定强制收购义务豁免条件，避免“暗箱操作”。

　　6.适当发展公司并购的中介机构

　　与公司并购有关的中介机构有投资银行、会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所和一些产权交易机构。为了适应公司并购的实践，需使中介机构得到更快速的发展。同时，中国证监会在业务上要对这些中介机构有所限制，如它们不能发行债券和提供有融资性质的金融产品。但可以为并购公司和目标公司提供信息、咨询、介绍融资、资产评估及策划并购策略。

　　　
　
　　
　　
　
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