邹爱华
【内容提要】对于国有资本在公司中的比例达到多少才能界定为国有公司，法律没有明确的规定，法学界和实务部门也存在着分歧。笔者认为国有公司是公司资本全部是国有资本的公司。该定义适合我国的国情，符合我国现有的法律规定、中共制订的国有企业改革的政策和有效地实施刑法的需要。
【关键词】国有公司 国有股权 国有资产 国有资本
[Abstract]There is no clear rule on the question that what proportional state-owned capital does a state-owned company need. Moreover, jurist and practical men have no consensus on it. I think a state-owned company is such a company that it’s all capital is state-owned capital. This definition has supported by four reasons. First, it accords with our national conditions. Second, it conforms to our existing laws. Third, it is in keeping with policy of CPC’s reform on state-owned enterprise. Fourth, it tallies with the need to effectively executive criminal law.
[Key words]state-owned company; state-owned shares; state-owned property; state-owned capital
随着传统的国有企业进行改制，大量地传统国有企业改建为公司，“国有公司”的提法在法律法规中出现的频率开始越来越高，但到目前为止，法律对国有公司尚无明确的界定。为了有效地管理和保护国有资产，需要明确地界定国有公司的含义。笔者认为要界定国有公司，需从两个方面来考察。一是从公司中的国有资本的比例方面衡量，即要确定公司中的国有资本达到什么比例才是国有公司；二是从国有资本的层次性方面来衡量，即要确定含有国有法人股的公司是不是国有公司。在本文笔者只探讨第一个方面的问题，将另外撰文来探讨第二个方面的问题。
一、关于国有公司的规定及其法学界的分歧 1993年的《中华人民共和国公司法》所规定的公司类型是有限责任公司和股份有限责任公司，在第二章有限责任公司的设立而后组织机构的第三节规定了国有独资公司，将国有独资公司界定为国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。公司法的规定和《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》略有不同，决议是将独资公司、有限责任公司和股份有限责任公司并列，而公司法是将独资公司作为有限责任公司的一种。而且，公司法明确的将国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限
责任公司称为国有独资公司。但公司法也没有对国有公司进行界定。两个及两个以上的国家授权投资的机构或者国家授权的部门投资设立的有限责任公司是不是国有公司？国家授权投资的机构或者国家授权的部门出资在有限责任公司和股份有限责任公司中占绝对控股地位的公司是不是国有公司？国家授权投资的机构或者国家授权的部门出资在有限责任公司和股份有限责任公司中占相对控股地位的公司是不是国有公司？国家授权投资的机构或者国家授权的部门出资在有限责任公司和股份有限责任公司中不占控股地位的公司是不是国有公司？对这样一些问题，公司法没有给出答案。
1994年11月原国家国有资产管理局和国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》界定了国有资本形成的国有股权。该暂行办法第二条规定国有股权分为国家股和国有法人股。国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。该暂行办法没有明确地规定什么公司是国有公司。但通过对该暂行办法第8条第一项第三款和第二项第二款规定进行分析，该暂行办法认为国有资本占控股地位的公司就是国有公司。第八条第一项第三款规定：国有法人单位（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）所拥有的企业，包括产权关系经过界定和确认的国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）及其下属企业，以全部或部分资产改建为股份公司，进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。第8条第二项第二款规定：国有企业（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）或国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司投资入股形成的股份界定为国有法人股。这两款明确规定国有集团公司的控股子公司以全部或部分资产改建为股份公司，进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股，以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司投资入股形成的股份界定为国有法人股。也就是说，该办法明确规定国有资本控股的公司是具有法人资格的国有公司。而且根据该暂行办法第11条的规定，该暂行办法认为只要国有资本在公司中处于控股地位，包括绝对控股和相对控股，该公司就是国有公司。第11条规定：国有企业进行股份制改组，要按《在股份制试点工作中贯彻国家产业政策若干问题的暂行规定》，保证国家股或国有法人股（该国有法人单位应为国有独资企业或国有独资公司）的控股地位。国有股权控股分为绝对控股和相对控股。绝对控股是指国有股权持股比例占５０％以上（不含５０％）；相对控股是指国有股权持股比例高于３０％低于５０％，但因股权分散，国家对股份公司具有控制性影响。通过以上分析，可以得出一个结论：该暂行办法认为国有资本处于相对控股和绝对控股地位的公司是国有公司。
1997年3月修订后的《中华人民共和国刑法》采用了国有公司这个术语，在第165条等16个条文规定的犯罪中涉及国有公司本身、国有公司中的工作人员及其受国有公司委派到非国有公司等单位中从事公务的人员。为了准确地定罪量刑，就必须明确规定什么样的公司是国有公司。令人遗憾的是刑法没有明确规定什么样的公司是国有公司，导致学者和实务部门对国有公司的内涵和范围产生了争议。出现了三种观点。第一种是国有全资说，认为只有当公司的资本全部是国有资本时，该公司才是国有公司。国有资本如果只是处于控股或参股的地位，该公司不是国有公司。第二种是国有控股说，认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。该说对国有资本的控股地位的要求不同，又可以分为两种不同的观点。其一是绝对控股说，认为只有当国有资本在公司中的比例达到50%以上时，该公司才是国有公司。其二是相对控股说，认为不一定非要国有资本在公司中的比例达到50%以上，根据不同公司的股权分布情况，只要国有资本在公司中处于控股地位，该公司就属于国有公司。第三种是国有参股说，认为只要公司中有国有资本，该公司就是国有资本。为了统一意见和规范刑法的适用，２００１年５月２２日最高人民法院审判委员会第１１７６次会议通过了《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，该批复规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”该批复虽然没有明确地规定国有资本达到什么比例的公司是国有公司，但分析该批复的内容，我们可以明确的得出一个结论：最高人民法院采纳的是国有全资说。因为该批复认为在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。也就是说，国有资本控股、参股的股份有限公司不是国有公司。如果国有资本控股、参股的股份有限公司是国有公司，从事管理工作的人员都属于国家工作人员，应当依照刑法第382条和383条的规定，以贪污罪定罪处罚。
２００３年５月27日国务院颁布并开始实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》采用了国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司三个概念，没有明确规定国有控股公司和国有参股公司是不是国有公司。2003年9月9日由国务院国有资产监督管理委员会颁布并实施的《国有企业清产核资办法》也没有明确地界定国有公司，从其规定来看，该办法认为国有控股公司是国有公司。该办法第十六条规定：“所出资企业由于国有产权转让、出售等发生控股权转移等产权重大变动需要开展清产核资的，由同级国有资产监督管理机构组织实施并负责委托社会中介机构。”这条明确规定国有股权占控股地位的公司是国有企业，当国有股权转让、出售而导致控股权转移时，由同级国有资产监督管理机构组织实施并负责委托社会中介机构进行清产核资。
通过以上分析，我们可以得知，法律没有明确的规定国有资本达到什么比例的公司是国有公司，最高人民法院的司法解释和行政机关的行政规章的规定不一致，学者的观点也不一致。
二、国有公司应当界定为所有资本都是国有资本的公司。 笔者认为在我国目前现阶段应当赞同国有全资说。理由如下：
（1）将国有资本达到多少比例的公司界定为国有公司，这是一个价值判断问题，而不是一个科学问题。西方国家一般采用的是国有控股说，有的采用的是绝对控股说，如韩国。韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条明文规定，国有企业包括政府投资和“政府投资达到或超过50%的企业”。[1]有的采用相对控股说，如德国和美国。德国财政统计上将公共机构（联邦、州、镇等各级政府）拥有资本或多数投票权的企业划为公共企业，把政府参股达25%以上，其他股东均为小股东的大企业，视为国有企业。[2]美国1935年颁布的《公用事业控股公司法》规定，当国有资本在一个公司中占到10%的时候，该公司就可以称为国有公司。[3]赞同国有控股说的学者以此为依据，认为国有资本在公司中处于控股地位的公司应当界定为国有公司，是国际惯例，我国也应当遵守。笔者认为这条理由是不成立的。第一，不同的国家，根据本国不同的历史文化传统以及具体的国情，对国有公司中国有资本所占比例的要求是不同的。美国的股权分布最分散，所以，美国规定的比例最低，而德国和韩国的股权分布相对要集中一些，所以，德国和韩国规定的比例要高一些。在有的国家被认为是国有公司，而在另外一个国家却被认为是私营公司。[4]第二，中国和西方发达国家的社会性质和国有资产状况不同。西方国家是以私有制为主体，国有资产在社会总资产中所占的比例比较低，再加上20世纪80年代以来席卷全球的私有化运动的影响，西方国家的许多国有公司中的国有股权纷纷被卖给了私人。所以，西方国家根据本国的国情，为了控制一定数量的公司，以满足国家利益的需要，采用了国有控股说。而中国是以公有制为主的社会主义国家，国有资产在社会总资产中所占比例比较高，有国有资本存在的公司的数量比较多，随着社会主义市场经济体制的不断完善，需要界定为国有公司的数量应当不断减少。采用国有全资说，有利于减少国有公司的数量，完善社会主义市场经济体制，也有利于国有资产监管部门有效地进行监管。第三，中国和西方发达国家的文化传统不同。西方国家在“私有财产神圣不可侵犯”原则的支配下，通常不区分公共财产或私人财产，而统称为他人财产，即使偶有区分，也并未予以特殊的保护，所以，西方国家采用国有控股说，不会影响其刑法的实施，也不会影响国有资产的保护。而我国现在的传统是将国有财产等公共财产和私人财产严格区别开来，长期的传统的国有企业制度使人们形成了一种观念：企业的全部财产都是来源于国家的企业是国有企业。在传统的国有企业实行公司制改造后，如果公司的财产里有来源于个人或外资时，因为公司的财产并不是只来源于国家，它不能被称为国有公司。
（2）从我国现有的法律规定来看，采用的是国有全资说。2003年5月出台并实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》是将国有独资公司和国有控股公司以及国有参股公司相并列的，并没有将国有控股公司和国有参股公司界定为国有公司。这样一种界定和公司法的规定是相一致的。1993年颁布的《公司法》规定的公司类型只有有限责任公司和股份有限责任两种，而将国有独资公司规定在有限责任公司的范畴类，也就是说，立法者认为，如果不是国有独资的公司，就不能称为国有公司。不过，需要指出的是：公司法的规定存在不完善的地方，因为它留下了疑问。由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司是不是国有公司？以及国有投资主体发起设立的股份有限公司是不是国有公司？公司法没有明确的答案。按照国有全资说，这两种公司也应当是国有公司。也就是说，国有独资公司只是国有公司中的一种。１９９４年８月３１日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《中华人民共和国审计法》第三章关于审计机关职责的规定中就明确地将国有企业和国有资产占控股地位或者主导地位的企业区分开来了。第20条和第21条是关于审计机关对国有企业的审计职责的规定。第20条规定：“审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”第21条规定：“审计机关对与国计民生有重大关系的国有企业、接受财政补贴较多或者亏损数额较大的国有企业，以及国务院和本级地方人民政府指定的其他国有企业，应当有计划地定期进行审计。”而第22条关于审计机关对国有资产占控股地位或者主导地位的企业的审计职责的规定。第22条规定：“对国有资产占控股地位或者主导地位的企业的审计监督，由国务院规定。”1997年10月21日国务院颁布的《中华人民共和国审计法实施条例》第20条规定：“审计机关对国有资产占控股地位或者主导地位的下列企业，依法进行审计监督：（一）国有资本占企业资本总额的百分之五十以上的企业；（二）国有资本占企业资本总额的比例不足百分之五十，但是国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。”赞同国有控股说的学者依据《审计法》第22条规定认为国有资本占控股地位的公司是国有公司的是不能成立的。
（3）符合中共制订的国有企业改革的政策。中国共产党第十六次全国代表大会的报告指出：“要深化国有企业改革，进一步探索公有制特别是国有制的多种实现形式，大力推进企业的体制、技术和管理创新。除极少数必须由国家独资经营的企业外，积极推行股份制，发展混合所有制经济。实行投资主体多元化，重要的企业由国家控股。”这一段话清楚地告诉我们，股份制经济是混合所有制经济，国有企业进行股份制改造，可以是国有经济和非公有制经济混合，也可以是国有经济和集体经济混合，改造后的企业就不再是国有制的国有企业了，而是实现国有制的一种形式的多种所有制混合的企业了。中国共产党第十六届三中全会的报告进一步指出：“要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”
（4）符合有效地实施刑法的需要。第一，保证刑法实施的连贯性和一致性。在公司法出台前，最高人民法院和最高人民检察院1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的第一部分“关于贪污罪的几个问题”的规定中对“其他经手、管理公共财物的人员”有一个界定，包括以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员，中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。该解释明确地将国有资本参股的股份制公司中经手、管理财物的人员不作为国有企业中从事公务的人员即国家工作人员看待，从这个规定可以得出一个明确的结论：公司的资本全部是国有资本的公司才是国有公司，国有资本控股或参股的公司不是国有公司。在公司法出台后修改了的新刑法虽然不再将国有公司、企业中从事公务的人员作为国家工作人员了，但将其作为准国家工作人员，按照国家工作人员来定罪量刑，所以，是否是国有公司，关系到在其中从事公务的工作人员适用的罪名和刑罚。将国有公司界定为资本全部是国有资本的公司可以保证刑法实施的连贯性和一致性。正是考虑到这一点，最高人民法院2001年的司法解释认为国有资本控股、参股的股份有限公司不是国有公司。第二，有利于消除刑法实施中的混乱性。只有当公司的资本全部是国有资本时，该公司才是国有公司，该公司中从事公务的人员才是准国家工作人员，这个判断标准是一清二楚的，不会引起争议，也不会造成不公平的结果。如果采用绝对控股说，从形式上可以消除混乱，当国有资本在公司中的比例达到50%以上时，该公司才是国有公司，判断是否是国有公司的标准是清楚的，有利于公安局、检察院和法院适用刑法。但在实质上不能消除混乱，因为在股权分散的情况下，国有公司不需要控制50%就可以控制公司，此时，该公司和国有资本占50%以上的公司没有本质上的区别，都是由国有资本控制，结果一个是非国有公司，另外一个是国有公司，造成一个公司中从事公务的人员不是准国家工作人员，另外一个是，形成实质上的不公平。如果采用相对控股说，在一定程度上可以消除实质上的混乱，但无法消除形式上的混乱。当国有资本少于50%时，对于国有资本是否处于控股地位，只能进行个案分析了。这就会引发争议。对于控股地位的判断没有一个明确的标准，不同的人在个案中就会有不同的结论。第三，体现了刑法实施中的谦抑性。[5]我国是以公有制为主的社会主义国家，为了有效地保护公共财产，特别是国有财产不受侵害，刑法中对侵害国有财产和侵害私人财产的行为设定了不同的罪名和刑事责任，对侵害国有财产的贪污罪、挪用公款罪等罪设定的刑事责任比同类型的侵害私人财产的职务侵占罪等罪的刑事责任要严厉。在全国人民代表大会没有对国有公司作出明确的立法解释之前，将国有公司界定为资本全部是国有资本的公司，从而将国有资本处于控股地位的股份有限公司和有限责任公司排除在国有公司之外，有利于缩小涉及国有公司的贪污罪、挪用公款罪等罪名的主体范围，从而使在国有资本处于控股地位的股份有限公司和有限责任公司中从事公务的人员，除受国家机关、国有公司、企业委派从事公务的人员以外，不承担涉及国有公司的贪污罪、挪用公款罪等罪的刑事责任，减少了刑事责任严厉的涉及国有公司的贪污罪、挪用公款罪等罪的适用。
注释与参考文献 [1]史际春等.企业和公司法[M].北京：中国人民大学出版社,2001.293-294.
[2]吴天宝.国有企业改革比较法律研究[M].北京：人民法院出版社,2002.23.
[3]史际春等.企业和公司法[M].北京：中国人民大学出版社,2001.294.
[4]PierAngeloToninelli,TheRiseandfallofstate-ownedenterpriseinthewesternworld，NewYork:CambridgeUniversityPress，2000.11-13.
[5]贾宇，舒洪水．论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定[J]．法学评论，2002，（3）：136．
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