禅城法院知产审判证据专题课题组
日前,我们禅城区人民法院根据省高院粤高法明传（2006）4号通知的精神，组成了由分管院长任组长的课题组，组织专门的调研力量对我庭受理的知识产权案件逐一进行了分析和整理,特别是对证据保全和收集工作有关问题进行了较为深入的讨论,形成了以下调研报告。
根据广东省高级人民法院粤高法发[2005]23号《关于指定广州、深圳、佛山市部分基层人民法院受理一审知识产权民事纠纷案件的通知》，自2005年9月1日起禅城法院开始受理辖区内部分知识产权案件。9月6日正式开始办公，截至2006年2月22日，已受理44件，已审结26件，其中判决6件，调解和撤诉共20件，目前为止无一件上诉。
一是在立案证据上适当从宽。我院的知识产权案件现仍根据内部职能划分由立案庭统一负责立案，考虑到此类案件刚刚开始受理，立案审查人员和审判庭审判人员对此类案件都缺乏经验的实际情况，我们实行了审判庭和立案庭联合审查的模式，防止了“立审”两张皮现象的发生。特别是根据我院受理此类案件较少的实际，我们在坚持《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”规定的同时，相对放宽了立案审查，坚持民诉法108条对立案证据进行形式审查的原则，防止因审查过严将案件拒于法院门外、侵害当事人诉权的情况。从现有审判情况看，尚未出现判决原告败诉的情况。
二知识产权案件原告申请法院调查取证占比例较大。我庭受理的案件，除音像版权类案件共28件有公证文书外，有9起案件原告向本庭申请调查取证。我们认为，根据证据规则第十七条的规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； （二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 现当事人往往以涉及商业秘密其无法取得为由向法院申请调查取证。对此，因为较难审查，为了充分保护原告的诉权，我们全部准许了原告的申请。当然，这在目前我庭案件较少的情况下尚未发现不妥，但如果今后案件增多，可能会给我们的工作带来较大的压力，且容易给被告造成法院帮着原告与被告打官司的感觉，形成抵触情绪，也有悖于司法的中立性特征。为此，我们目前正在总结此类情况，拟在适当时机根据民诉法和最高法院证据规则的精神，适当减少法院的调查取证。另根据证据规则第二条“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”，但何为“客观原因”规定不明，现在有些存放在海关、银行、税务的资料，当事人（代理律师）也往往申请法院调查取证，理由是上述资料其难以取得。考虑到我国行政体制的运行实际，我们认为尽管上述证据不符合证据规则第十七条（一）所规定的“申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料”的要求，但我们出于查清案件事实的需要进行了调查，这也加大了审判人员的工作量。
三是当事人本人出庭较少，自认适用的可能较少，一次开庭成功率降低。根据证据规则第八条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。但现实审判中，知识产权类案件90%以上的都是律师出庭，当事人本人一般不出庭。对有关证据，特别是涉及到专业知识的，律师往往只从证据的形式要件进行质证，特别是在复印件的情况下，律师更是要求出具原件，对内容真实与否拒绝质证。对此，我们一般在提醒本庭已注意到证据形式要件的前提下引导双方当事人对证据内容的真实性进行质证，对有些关键问题只能通知当事人本人在二次开庭时亲自到庭。这无形中增加了当事人的讼累。
另外，关于自认有不同认识。如原告何水灵与被告郝深技术秘密转让一案，原告要求被告支付转让费22万元，被告以该技术为公知技术为由提起反诉，要求原告退还已支付的18万元转让费。本案因资料全部为外文，厚达1000多页，且涉及专业技术，给审判工作带来极大挑战。开庭中原告提出被告之妻王某开办的个人独资企业使用该技术生产新产品的事实，被告对其妻身份不认定，并要求原告举证。我们合议庭直接询问，要求被告回答王某是不是其妻子，是不是开办了原告所称企业。庭后双方根据法院认定的事实，在各自胜诉无望的情况下，分别自愿提出撤诉。本案的解决再次说明了庭审认证和说理的重要性。
但在合议庭评议中，对自认产生了分歧，认为根据“涉及身分关系的案件”不适用自认的规定，该举证责任不能由被告负担。我们多数意见认为，上述规定是指收养、监护、婚姻等亲权类案件中，而不适用于其他诉讼中。否则将会产生错误认识。如夫妻共同债务，被告方对夫妻关系并无异议，法官无须再查证。我们理解的这一点是否合适，还有待明确。
四是关于涉知识产权刑事犯罪和民事赔偿中证据的取舍（证明标准）问题。如我庭受理的第一起侵犯注册商标案件。1999年12月29日国家商标局审定“白鸽”商标为驰名商标。2003年11月，原告深圳市二砂深联有限公司经“白鸽”商标注册人白鸽集团股份有限公司授权许可在全国范围内使用“白鸽”注册商标，商标注册人并明确授权原告对被告侵犯“白鸽”注册商标权的行为提起民事诉讼。2004年10月以来，被告王再华利用其租住的佛山市禅城区澜石街道黎冲永朝路10号1楼出租屋作为仓库，将其开办的佛山市南海区狮山华贤砂轮厂生产的砂轮拉至租用的仓库内贴上“白鸽”注册商标进行销售。经公安机关缴获的假冒“白鸽”注册商标的砂轮有37625片，不干胶商标有250400个。被告因假冒注册商标罪一案已经由佛山市禅城区人民检察院向佛山市禅城区人民法院提起公诉，其侵犯原告注册商标专用权的事实已详载于佛山市禅城区人民检察院的起诉书中。由于被告假冒注册商标的行为造成了原告的产品销售量下降，市场占用份额降低，被告也因此获得了不当利益，原告因此遭受的损失应由被告赔偿。原告起诉请求判令被告立即停止使用“白鸽”注册商标，停止侵犯“白鸽”注册商标权的行为；判令被告向原告赔偿损失500000元，判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告对原告起诉被告侵权的事实及理由部分无异议，对原告的诉讼主体资格亦无异议，但对原告请求的赔偿金额有异议，因为被告侵权的事实没有达到该请求的金额，被告销售假冒“白鸽”注册商标的砂轮仅得款10000元。在判决书中我们认定，由于原告未向法庭提供其在被侵权期间因被侵权所受到损失的相关证据，而被告因销售侵权商品所获得的利益和销售数额在被告假冒注册商品罪一案的刑事审判中已经查明，即10000元，由于该刑事判决已经发生法律效力，本院对此事实予以认定。
由此产生的问题是：本案中，法院以刑事判决认定的事实作为民事赔偿的定案根据，是否合适？
从理论上讲，刑事犯罪是危害社会、触犯公法的行为，进行刑事诉讼所要解决的问题是被告是否有罪、罪行的轻重以及构成犯罪应当如何处理的问题，刑事诉讼在证据的证明标准上采取的是严格证明的方法，证据的运用要达到排除合理怀疑的标准，并且由国家公诉机关负责提供和证明证据的来源和有效性。而民事赔偿仅仅涉及到个人或者法人的权益，属于私法调整的范围；民事诉讼的主要目的是解决当事人之间的民事权利义务纠纷；民事诉讼在证据的证明标准上并不要求绝对性和唯一性，而是往往采取证据优势原则，法官甚至可以根据现有的证据进行推理和认定事实；在举证责任的问题上，除法律另有规定外，一般由原告负举证责任。其次，由于刑事诉讼与民事诉讼的理念不同，因而造成在举证责任上有很大分歧，在刑事诉讼中，适用的是“无罪推定”，即要由公诉机关来证明被告人的犯罪事实，而被告人无须承担证明自己无罪的责任；而在民事诉讼中，却强调“谁主张，谁举证”，被告人在认定上面对着公诉机关和附带民事诉讼原告人，他究竟该承担什么样的举证责任。第三，刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，刑事诉讼要求达到“排除合理怀疑”，而民事诉讼仅要求“高度盖然性”，即可能性大于不可能性。我国刑事诉讼和民事诉讼应实行高低不同的证明标准,以适应两种诉讼各自的特点和规律，也就是说，某一事实的出现使得可能产生民事和刑事两个诉，这两个诉的审理是否对对方产生拘束力。《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第九条有明确的规定：以下事实无需证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。这也就是说民事案件的审理要受到相应刑事判决的拘束。这样是否合适？
在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪、保障人权，主要关注的是社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。
但这只能是理论分析，我们现实中只能严格按证据规则第九条的规定执行，这样的判决，原告自然颇有微辞，从情理上讲也似乎不妥，希望这个问题能引起上级法院的重视，在合适时机出台更为合理的司法解释。
五是对原告的证据保全内容申请适当从宽。根据证据规则第十八条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实”的规定，人民法院的调查取证权是严格限定的。现实中我们根据案件的事实和我院的实际，采用了适当从宽的原则。如我院受理的原告中山市莎丽卫浴有限公司与被告皮义春、佛山市意格卫浴设备有限公司侵害商业技术秘密纠纷一案，原告先是申请本院向佛山市国家税务局调查出口退税情况，本院予以准许，在取得第一份资料后，原告在质证中认为本院调查证据不详实，为此，本院与原告代理人第二次到该局调查，经实地查阅，该代理人承认佛山市国税局的有关凭证不能显示其主张（其称中山市税票的记载比较完整）；为此，该代理人又向本院申请查询被告的帐户信息，本院再次许可，经查上述证据亦不足以反映原告主张；现原告又向本院申请查询出口代理商的银行账号信息，现该案合议庭尚未形成多数结论。我们认为在当前适当从宽是有其客观原因的，但把握度的问题是关键。
六是关于证据保全过程中通知原告方当事人或者诉讼代理人到场的问题。根据民事诉讼证据规则第二十四条第二款的规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。 因为知识产权类案件往往涉及专有技术，这些是审判人员所不能掌握的，因此更应该、也更倾向于适用此规定。但这一方面与人民法院的有关管理规定（不能由当事人陪同办案）相抵触，更重要的是容易引发双方当事人之间以及对方当事人对法院的矛盾。如果一到查封现场就向被告方当事人说明这一事实，就极易发生争执，局面难以控制，而且易引发被告方对法院的矛盾，认为法院与原告串通。如果不告知代理人到场这一事实，在原告方当事人或诉讼代理人指出关键证据时，被告方往往产生怀疑，也易发生争执。
我们在审理原告张文清与被告蔡桂武、叶细浪、钟家志其他著作权纠纷一案中，根据原告的申请，对被告之一的蔡桂武开办的莲花超市的收银机（原告起诉认为该收银系统侵犯了其著作权）进行了查封，被告当时就否认，称其已停止使用原有系统，为防止错误查封给双方当事人造成损失，我们及时通知原告到现场对有关事实进行了确认。后双方在现场对有关事实进行了确认，并达成了有关协议后该案以撤诉处理，效果很好。但必须指出，这个案件一方当事人在佛山，一方在广州，两者距离较近且有一定的特殊性，这种方式也不具有典型性。
在适用证据规则第二十二条“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过”的规定时，亦存在此类问题。
七是证据保全担保的数额难以厘定。证据规则第二十三条规定，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。但司法实践中对这一数额是难以确定的，我们一般要求当事人提供固定资产担保（与财产保全共用），如房产证、车辆所有权证书、银行存折等，这实际上也是自欺欺人的，因为人民法院是难以控制当事人的处分权的。担保数额大了，会给当事人造成负担，加大其诉讼成本；少了，则给法院增大了风险。我们结合该规则第二十四条“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法”的规定，针对知识产权类案件的特点，尽量采取“拍照、录音、录像、复制”等无形保全措施，事实证明这种方法是可行的。
我院受理的案件中，多件原告均提出对被告帐目或财务进行查封的申请，对此，我院均未支持，而根据上述规则之规定采用了变通的方法。当然，如果进行上述查封，可能有利于案件的解决，但我们认为，一则查封帐目或财务会给正常运转的企业造成很多困难，这是不符合法律保护企业合法经营权益原则的；二则采用变通手法足以达到原告证据保全的目的；三则采取强硬措施会给审判人员自身安全带来巨大风险，易引发围攻等群体事件，实为下策。
八是关于庭前证据交换问题。根据证据规则第三十七条的规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。从法律规定看，对庭前证据交换有两种方式，即当事人申请和人民法院依职权主动为之。现实中我们未有一起是当事人申请的，我们直接在送达诉讼材料时告知其开庭时间和证据交换时间，两者一般相差三天。
知识产权案件多数属于证据较多或者复杂疑难的案件，因此，应当按照《证据规定》进行庭前证据交换。通过证据交换，可以使当事人互相了解对方的诉讼请求的事实和法律依据，对各自的优势或弱点作出确切的估计，从而缩小争执的范围，甚至达成和解，可以对专业性强的证据事先有所了解，便于庭审时充分质证，也便于法官准确把握案件的争议焦点，确定审理范围及重点，开庭时能够集中对当事人有争议的事实和证据进行核查、质证，提高庭审效率，同时，庭前证据交换可以增强当事人的诉讼能力，提高案件审理的透明度和公正性。
这也有利于把握庭审节奏，提高了庭审质量，但对外地当事人来说，就有时容易产生冲突。如我院受理原告广东雅洁五金有限公司与被告北京三七二一科技有限公司、被告深圳市雅饰达五金塑胶有限公司以及被告李满铨商标侵权及不正当竞争纠纷一案，有一方当事人在北京，一方当事人在深圳， 北京方强烈要求第二天就开庭，以减少其往来周折和费用。但由于涉及普通程序的提前三日告知及一方律师另有庭审等原因，最终没有满足其要求。
当然有些案件中当事人因涉及到证据的取得等问题则认为三日比较合适。对此，我们正在总结经验，尽量充分考虑客观实际，尽量满足双方当事人的要求。
九是关于公证证据的认证问题。由于知识产权侵权行为隐蔽性强，证据容易灭失，使知识产权诉讼证据的收集、固定比普通民事案件要困难得多，而当事人直接取证的障碍较大，其自行取得的证据的证明力有限，因此公证取证成为权利人最常选择的方式，我院受理的音像版权灶案件均有公证文书。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书应当作为证据使用，有相反证据的除外。在专利侵权、商标侵权案件中同样存在此种公证行为。将公证书作为证据进行审查时，经常遇到当事人对公证书的合法性提出异议的情形。《公证程序规则》明确规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或事实发生地的公证处管辖。有的公证处超越其地域管辖范围进行公证，在程序上存在瑕疵，有的公证文书中半个小时内公证人员从南海区到佛山禅城的南庄，有的被告提出不用说进行公证行为，单是赶路都不可能到达，但此类公证书是否一定要认定为无效，法律、行政法规并无规定。通常公证书中会附有被告实施被控侵权行为的照片、录像资料、销售单据等，如果被告对此未提出实质性抗辩，则可以认定公证书载明的事实基本属实，不宜机械地认定超越管辖的公证一概无效。在网络著作权侵权案件中，由于网页的制作者可以随时更改网页，使得此类案件的证据更难以被客观、及时地固定，权利人申请公证时，又会因公证员所使用的电脑不同而产生不同的后果，如果是在申请人指定的电脑上操作，难以排除其对网页进行技术控制，无法保证公证的客观性。如果被告对此提出异议，该公证书的效力则不宜认定。我们认为对公证证据既不能盲目迷信，一概认定，也不能过于挑剔公证程序中的瑕疵，对公证书同样要依据《证据规定》所确立的直接证据、优势证据等规则，全面、综合判断，准确认定。
以上简要分析了佛山市禅城区法院当前知识产权审判中涉证据保全和收集中的主要问题，因为我们的知识产权知识刚刚开展，案件数量相对较少，特别是审判人员的能力还有待提高，审判尚无经验可谈，我们更愿意就上述问题听取上级法院的意见。
二〇〇六年二月二十日
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