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协议出让的国有土地改变用途应补缴差价
——经审批和评估后
陈清波
读了4月20日《中国国土资源报》“行政与法”版刊登的《土地改为经营性，还是得招拍挂》一文后，我有不同的意见，特与该文作者严政商榷，并希望关心土地改变用途处置的同志能思考和研究这一涉及面较广、关涉法律尊严和县（市）级政府决策正误的重大现实问题。
一、“招拍挂”论适用法律错误
严文认为，协议出让的国有土地改变为经营用地必须以招拍挂方式处置。其主要依据是：行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、规范性文件《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号文件）第四点、部门规章《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条等。但我经研究后发现，严文存在着适用法律错误的问题。
“招拍挂”论立论的基石是：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条，即“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”此所谓“重新签订”若按严文所说的终止原出让合同理解（可能严文已作曲解），那么，这一行政法规中作出的这一规定，竟与《土地管理法》第十二条、《土地管理法实施条例》第六条第二款相抵触。因为《土地管理法》第十二条明确规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《土地管理法实施条例》第六条第二款规定：“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”众所周知，在我国现行的《合同法》、《民法通则》等多部法律的诸多法条中，“变更”是与“终止、解除、撤销、废止”等并列且含义迥异的法律术语。实施“招拍挂”和“重新签订土地使用权出让合同”的前提是必须“终止”原出让合同，“解除”土地使用权的出让与被出让关系；但《土地管理法》第十二条所规定的“变更登记”却不是“终止”原已确定的土地使用权出让与被出让关系，其含义应理解为有条件地改变原出让合同的部分内涵，签订出让合同的变更协议，其土地使用权的出让与被出让关系依然保持。所以，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条，按严文的理解，可谓与《土地管理法》第十二条存在冲突。
（至于如何依法改变土地用途，现行《土地管理法》除第十二条外只第五十六条中又规定：“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”而且，已经协议出让的工业用地改经营性用地，不属于《土地管理法》第五十八条规定的收回土地使用权的五种对象范围。所以，已经协议出让的土地改变用途，要收回其土地使用权后再招拍挂，从《土地管理法》中找不出依据。）
那么，在处置土地用途改变中究竟该依据哪一条规定？应当说，按照依法行政原则，该适用《土地管理法》第十二条的“变更登记”说和《城市房地产管理法》第十七条的“签订土地使用权出让合同变更协议”说。理由是：《立法法》第七十九条规定——“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”依据这一处理“法律与法规打架”的裁决规定，显然，处置土地用途改变，应当适用《土地管理法》第十二条和《城市房地产管理法》第十七条。
严文所
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