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提要：本文通过具体详细的论证，认为苏力在《道路通向城市》一书的结语《面对中国的法学》一文的论证过程中，存在两大问题：对论敌作诛心之论，割裂和歪曲使用与主题相关的资料，因而严重违背学术伦理，破坏学术规范。
关键词：学术规范 批评规则
引言：《结语：面对中国的法学》是扔给法学界的“白手套[1]”
第一部分、看不见法的“法社会学”：苏力如何分析制度与案件
一、孙志刚案件；二、关于刘涌案
第二部分、违规的批评：苏力如何使用材料与逻辑
一、没有根据也可以批评？
二、断章取义、以偏概全以及42个字的论据产生的宏大结论
三、想当然的因果链：废除收容遣送与治安恶化
四、歪曲资料，栽赃式批评
小结：批评的海市蜃楼
第三部分、逻辑错乱与宏大叙事，兼谈批评规则
《结语：面对中国的法学》是扔给法学界的“白手套[2]”
有朋友建议我读苏力教授的新著《道路通向城市——转型中国的法治》（法律出版社，2004年5月第一版），因为其中涉及对我文章的一些评论。
出于好奇，我先看了本书涉及评论拙作的部分即《结语：面对中国的法学》，其论点是在与当代部分法律人的论战中展开，其间，苏力评论到孙志刚事件和刘涌事件中法学界部分参与者的行动和言论，包括滕彪、贺卫方、何兵等人，也包括我。看完后，颇有感触，成文于此，就教于苏力及学界同好，由于本书的结语部分可以单独成篇，故本文的讨论仅仅对此展开，而不及全书其它部分。
在《结语》的最后，苏力认为，当代中国所面临的转型是空前的，因此“空前是这个时代向我们扔下的白手套！”[3]我十分赞成这一判断，而《结语》部分也是苏力给法学界扔下的白手套，需要法学界的真正回应。
《结语》分为三部分，即“孙志刚事件和收容遣送制度的废除”、“刘涌案”和“面对中国的法学”，苏力在“面对中国的法学”部分对中国法学界所作的不少批评是中肯的，例如他认为法律人不能食洋不化，不能刻舟求剑；法律人应该有更加开阔的视野面对中国的真实问题，而不是大而无当，只为推进自己的理想不顾现实。但是，这些结论如果是建立在前两部分的论证基础上，这一根基——作为论证的根基则是有问题的，下文正是针对其前两部分的评论。如果作为论证的前两部分与结论之间完全风马牛，那就更有分析梳理的必要了。
看不见法的“法社会学”：苏力如何分析制度与案件
一、关于孙志刚案件
苏力认为孙志刚之死与收容遣送制度关系不大，从司法认定上只是远因而不是最近因，因为收容遣送制度并不支持打死人，苏力还列举一些比喻，例如如果学生在学校被人打死或者自杀，不能因此取缔学校；不能因为警察滥用权力，而废除警察制度等等，以此论证不能因为孙志刚之死而废除收容遣送制度。苏力认为“这个问题的发生并不在于收容遣送制度，而在于由于缺乏起码的检查和监督，因此位于这个制度内的一些‘坏人’干了一些这一制度并不允许的恶行。”（页291，着重号为原文所加）言下之意，收容遣送制度并没有多大罪过，以苏力自己的话来说，“收容遣送制度哪怕有一千个罪过，它也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人，也没有谁能以收容遣送制度为名逃脱罪责。”（页291）
我想至少对行政法宪法感兴趣的法律人都明白一个基本的宪政原则——法律保留原则，即某些行政行为行政机关只有获得法律的授权才能进行相应活动。从现行宪法（1982年12月4日开始实施）第三十七条承认的公民有“人身自由”[4]到《立法法》（2000年7月1日开始实施）第八条第五项[5]规定的法律保留的具体范围，我们都可以知道，国务院于1982年5月12日发布并且实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》强制剥夺中国公民人身自由的规定是违宪和违法的。虽然法律保留原则这一概念是近几年才被广泛使用，但其实质性的含义一直就存在于学界分析之中，也存在于政府官方的抽象强调中，实际上，宪法本身对自身效力的强调也足以否定收容遣送制度，退一步说，即使在《立法法》颁布以前无法确定收容遣送制度是否恶法的话，那么从2000年7月1日之后，立法法开始实施的时候，收容遣送制度不合法、不合宪的问题，就已经很清楚了。
而苏力在整个这部分的分析中对该制度本身毫无法律分析，最多只是从社会变迁的角度承认其过时，这样的分析无法让人信服。尽管依照苏力自己以前的学术路径，批判中国法学的法条主义倾向，也是先得有对法条本身是什么的批评，才能够得上下一步批评的基础，因此即使要批评法律人是“本本主义”，也得搞清楚“本本”来自何处？是法律人制定的？还是政府制定的？说实在的，宪法也好，立法法也好，虽然弊病多多，但总比什么规则也没有要好。
如果苏力承认收容遣送制度是恶法，那么他对参与孙志刚事件的法律人的总体批判也就完全丧失了基础，因此这是苏力绝对不肯认同的；如果苏力不承认收容遣送制度是恶法，那么它到底是什么性质的制度？是善制还是善恶相杂之制？而一种专业的法律分析常常逼迫分析者对一个制度或者一部法律作出基本的善恶判断，常常不容许有中间状态的存在，即使不是所有的制度如此，但收容遣送制度恰恰是如此，其核心问题是人有没有权利不妨碍他人在自己的国家自由流动？法律人必须对这个问题作出回答，如果回答是肯定的，那么这项制度理应被废除，如果回答是否定的，那么它应该继续存在。
而苏力不愿意回答这个问题，却又认为法律人不该建议废除这项制度，认为法律人参与孙志刚案只能就事论事，因为收容遣送制度并不支持打人和打死人，从这里我们已经非常清楚地看到了辩护的贫困！——如果衡量一个制度的善恶仅仅依靠其文本本身是否明确支持打人或者打死人，那就不需要专业的法学，一个孩子就可以作法官。
苏力唯一可以退守的领域只能是社会学了，他所能够承认的只是社会变迁导致了法律的滞后，以他之见，法律的滞后是理所当然的，这恐怕也是我们许多法律人赞成的，但恰恰是这种退守的背后本身就是实在法的分析框架——而这正是苏力自己长期以来持续反对的分析方法。
因此，苏力面对孙志刚事件的法律人言行，唯一能够作的立论基础就是回避收容遣送制度是否恶制，这样就回避了正面交锋，既降低了论战成本——不必纠缠于实在法真刀真枪的搏斗，又可以作四两拨千斤的出击。
在回避了这个核心问题之后，苏力才会轻松自如地拿学生在学校的死亡来比附孙志刚之死，这种问题性质的强行转换在逻辑上的漏洞可以说是一目了然的。也只有在回避了这个核心问题之后，苏力才可以轻松地认为孙志刚之死与收容遣送制度关系很遥远；也正是因为苏力回避了这个核心问题，苏力才会轻松地以字面含义是否支持打人杀人来评判一个制度是善制还是恶法。这种避重就轻的分析也就导致了苏力以这个制度设立的初衷来论证
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（2008-5-2） |
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