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    抵  押
    【 合同实务 】

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      抵  押
    (一)抵押的概念和特征
    1.抵押的概念
    抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在这里债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。
      2.抵押的特征
    我国合同的抵押担保,具有如下特点:
    (1)抵押是以合同义务人或第三人所有或经营管理的特定财产而设立的担保;
      (2)抵押具有从属性;
    (3)抵押权的特殊效力,是担保物权中最理想,运用最广泛的形式,它的担保效力可靠,并能充分发挥抵押财产的作用。
      (二)抵押物
    债务人或者第三人以自己的财产作债权的担保,如果不转移对该财产占有的,该财产即为抵押物。按照《担保法》第三十四条的规定,抵押物可以是不动产(包括土地使用权),也可以是动产。这一点与传统民法上的抵押物有所区别,传统民法上的抵押物通常是不动产。抵押物,不管是动产,还是不动产,抵押人均不转移对抵押物的占有。
      《担保法》第三十四条规定,下列财产可以抵押:
    (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。抵押人所有的房屋和其他地上定着物是抵押人的财产,抵押人对财产享有绝对的权力,包括最终处分权,当然可以将自己的财产抵押。但如果是农民的房屋,也就是农村集体所有的宅基地上的房屋,是不能抵押的,因为《担保法》第三十七条第二项规定,农村集体所有的宅基地的土地使用权不得抵押,根据房屋和土地不得分离的原则,也就限制了宅基地上房屋的抵押。除此之外,抵押人所有房屋,如城市居民所有的房屋及抵押人所有的除房屋以外的其他地上定着物,是可以抵押的。
      (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。
    (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。按照所有权和经营权相分离的原则,当事人取得国有房屋和其他地上定着物的处分权的,可以以该房屋或其他地上定着物抵押,抵押时,连同房屋或其他地上定着物占有范围内的土地使用权一并抵押。《中华人民共和国城市房地产管理法第四十九条也有类似规定,即依法取得的房屋所有权连同该房屋占有范围内的土地使用权,可以设定抵押权,以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押。
      (4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。
    (5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
      (6)依法可以抵押的其他财产。
    另外,抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
    《担保法》

    ······


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