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当前，关于行政不作为的复议申请明显增多，涉及到房管、卫生、国土资源、劳动保障等政府部门及县区政府，所申请的事项有不履行行政处罚职责、不履行行政许可职责、不履行行政确认职责等。在承办这些案件时，最大的困难是行政复议法中直接约束行政不作为类复议案件的条款比较少，绝大部分内容是建立在以作为行为为本位来理解行政行为之上的，而行政作为类复议案件不同于不作为类复议案件，前者双方争议的焦点是行政机关的作为行为对不对，后者则是行政机关应不应当作为，因此两类案件在诸如行政复议申请条件、双方当事人举证责任、行政复议决定类型方面存在实质差异。同时作为行政复议机关必须依法将行政机关与相对人之间关于行政不作为的纠纷纳入行政复议，为行政相对人寻求合法权益的救济提供稳定的法律渠道。因此，现实的要求与法律依据欠缺之间的矛盾促使我们一方面期待行政复议法的进一步完善，以及行政复议法实施条例的尽快出台，另一方面对行政不作为类复议案件进行一些实务上的思考。
行政不作为类复议案件数量的上升趋势概言之有三方面的原因，一是随着行政管理体制改革的深入，同级政府部门之间、各层级政府之间的职权划分渐次明确、科学，（1）从而逐步减少了职权交叉、管理空白的现象，在行政相对人判断行政机关是否依法履行行政职责方面建立良好基础；二是民众权利意识的增进，不仅行政机关违法行使职权要面对民众的监督，殆于行使职权同样要受追究，要求法院判令行政机关履行法定职责的案件有较大增长；（2）三是法律制度的改善，支持了民众的诉求，对比《行政复议条例》第9条第（四）、（五）、（六）项和《行政复议法》第6条第（八）、（九）、（十）项，不难发现，可申请行政复议的范围中涉及行政不作为的事项得到扩展。在行政诉讼方面，虽然行政诉讼法多年没有修改，但最高人民法院公布的一系列司法解释和案例则事实上加强了对行政不作为的监督。（3）由是可见，各级行政复议机关将会面对越来越多的行政不作为类复议案件。因此，根据现有法律规范及学理研究成果，参照行政诉讼制度，对行政不作为类复议案件实务进行建设性的探讨，厘清案件办理过程中的一些基本问题，是非常必要而且可能的。
一、关于行政不作为的争辩
行政不作为的概念争议颇多，尚无一致意见。有从行为的动作方式角度认为，行政不作为是行政机关消极不作的行政方式，有合法的不作为和违法的不作为之分；（4）有从程序角度认为，只要行政机关作出了一系列的实质性程序行为，无论该行为在实体内容上反映的是“为”还是“不为”，都应该是行政作为，反之就是行政不作为；（5）有从法律效果角度认为，行政不作为是行政机关维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为。（6）出现争议的原因之一是，“行政不作为”这个概念至今未出现于法律、行政法规及部委规章中，仅有少数部委文件在使用。（7）即使存在争议，关于行政不作为，仍有一些基本一致的看法。
1、行政不作为具有违法性，虽然有学者认为“行政不作为”这个概念是中性的，但在日常使用中，“行政不作为”概念本身即含有违法性评价。如《法制日报》报道北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部的政府采购案，题目是“财政部被诉‘行政不作为’”，报道中讲，原告要求法院判令“财政部承担监管不作为责任”，而被告财政部辩称“不存在行政不作为”，（8）显然行政不作为是指一种违法状态。笔者认为，关于行政不作为这一法律现象的探讨不应着眼于概念形式之争，究竟该称之为“行政不作为”还是“违法的行政不作为”并不重要，从有利于民众法律意识的培养角度考虑，应继续沿用违法意义上的“行政不作为”，而将讨论放在界定“行政不作为”概念的科学内涵上。
2、行政不作为是具体行政行为，可以申请行政复议和提起行政诉讼。行政复议法和行政诉讼法受案范围中都有关于行政机关不履行职责的事项，而最高人民法院公布的案例则明确认可了这一观点。（9）但行政法学者之间对于行政机关不履行制定规范性文件的职责是否属于具体行政行为，则看法不同。（10）笔者认为，行政机关是否应当履行制定规范性文件的职责，和所制定的规范性文件内容是否合法，是两个问题，这两个问题的判定标准完全不同，前者主要判断该行政机关是否具有制定规范性文件的职责，以及制定条件是否成熟等，后者主要判断该规范性文件与上位法是否一致，与相关规定是否协调等，不能将与制定规范性文件有关的任何问题都纳入抽象行政行为之中，从而排斥于行政复议和行政诉讼受案范围之外。国家目前的立法习惯于法律之外制定配套的实施细则，法律一般较为原则，如果缺乏更细化的、可操作的具体规定支持，则容易使行政相对人合法权益处于悬空状态。有责任制定相关规范性文件的行政机关不履行职责无疑是对行政相对人已经被法律认可的合法权益的侵犯。因此，不履行制定规范性文件职责的行为应属具体行政行为。
3、行政不作为可以构成行政侵权，并承担相应的国家赔偿责任。虽然国家赔偿法关于行政赔偿范围的规定中没有明确行政不作为侵犯人身权、财产权的，受害人有取得国家赔偿的权利，但是既然行政不作为属违法的具体行政行为，那么即可以认为赔偿范围中的“兜底条款”涵盖了行政不作为的情形。而且最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释〔2001〕23号），规定由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。（11）批复从字面上仅仅针对“公安机关不履行法定职责”的情形，但其精神完全可以涵盖所有行政不作为的违法。（12）国家赔偿法是为解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的,它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范,为受害者提供充分的救济,切实保障公民的权利,以发挥其重要功能,实现其法律价值。（13）
二、行政不作为的构成
在行政复议法和行政诉讼法受案范围中关于行政不作为的规定基本一致，简单概括分别是行政机关不履行许可职责、保护职责和救济职责，在决定（判决）的类型中，行政复议法规定，“被申请人不履行法定职责，决定其在一定期限内履行”，行政诉讼法规定，“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”。因为履行法定职责的要求之一就是在法定期限内，程序是履行法定职责的应有之义，所以不按一定程序，不按法定期限要求的拖延履行职责就是不履行法定职责。从上述法律的规定看，行政不作为都是围绕“不履行职责”这个中心展开的。
“行为”可以从哲学意义、自然属性上定义，并根据一定的标准分为“作为”和“不作为”，但是这种区分并不能直接运用到法学领域。在法理学上，作为与不作为的区分是就法律行为的方式进行评价的结果。（14）行政行为是行政机关以一定的程序行使行政职权，履行行政职责所实施的具有法律意义、产生法律效果的行为。行
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