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一、问题的提出
当前，调整人身伤害适用的法律规范主要有两个，一个是国务院于２００３年４月１６日通过，自２００４年１月１日起施行的《工伤保险条例》，一个是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〖２００３〗２０号）。实务中，经常出现本来构成工伤的，律师为当事人设计避开工伤赔偿，直接主张人身伤害赔偿的情形，而且法院也作出了支持的相关判决。理论界也有人从当事人意思自治和公平角度，认为当事人可以在工伤赔偿与人身伤害赔偿之间自主选择。作者认为：构成工伤，只能按工伤处理，不能直接提起人身伤害赔偿之诉。
二、问题出现的根源
之所以出现上述选择和理解，根源主要在于三个方面：其一、工伤赔偿程序繁琐；其二赔偿数额的差异；其三、对工伤保险内涵的误解。
1、工伤赔偿程序繁琐。按工伤主张赔偿，得先申请工伤认定。工伤认定由行政部门作出，由于行政部门的办事作风（或者说是特性），往往要求严格（说机械可能更确切）按照规定提供相关材料，缺一不可，否则不予受理。实务中，当事人往往不能提供劳动合同等工伤认定机关要求的材料，只能提供一些其他证据证明其与用人单位存在劳动关系，而工伤认定机关以没有审查义务为由不予认可，要么提供劳动合同，要么不予受理。这样，往往导致救济途径就此堵塞。即使没有上述问题存在，从工伤认定到劳动仲裁，从劳动仲裁到民事诉讼（经过劳动仲裁裁决后提起民事诉讼比较普遍），一圈走下来，是需要花费相当的时间和精力的。直接提起民事诉讼主张人身伤害赔偿则可以避免上述困难，因此，不愿走工伤赔偿，而选择人身伤害赔偿就在情理之中了。
2、赔偿数额的差异。同为对人身伤害的赔偿，《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准存在较大的差异，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》选择人身伤害赔偿所得的赔偿要比依据《工伤保险条例》获得的赔偿高出许多。以职工死亡补偿为例，《工伤保险条例》第三十七条第一款第3项规定，一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资；而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。两者的在补偿数额的巨大差异是显而易见的。因此，获取较高的赔偿金是当事人选择人身伤害赔偿最主要原因。
3、对工伤保险内涵的误解。普遍认为，同为对人身伤害的赔偿，《工伤保险条例》的赔偿标准较之《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准要低许多，依此认为，《工伤保险条例》赔偿不符合公平原则，继而认为，既然人身伤害有较高的赔偿标准，就应该允许当事人选择，从而体现公平原则。
三、作者分析
工伤赔偿程序繁琐是不争的事实，但不构成当事人规避适用《
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