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    读戴耀廷教授《香港的行政诉讼制度》
    【 作者·何海波 】

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      我是通过戴耀廷教授的这篇文章,第一次接触香港的行政诉讼制度。感谢作者全面、清晰而翔实的描述,使我获得了初步但确实的知识。下面就阅读过程中的一些想法,与作者探讨。 

      我想讨论3个问题:一是香港回归后,英国法的影响;二是司法审查的标准和强度;三是行政诉讼制度的功能。 

      一 英国法的影响 

      香港回归后,英国法在多大程度上还延续其影响,这是比较法上一个值得关注的问题。当然,由于香港特区的高度自治性质,特别是《基本法》规定香港原有法律(包括成文法和普通法)予以保留,并且其他普通法适用地区的司法判例可以作为香港法院审判的参考,香港今后法律的发展基本上是香港自己的选择。这里只是从法律比较角度的观察,我无意评论其得失。 

      阅读戴耀廷教授的文章给我一个印象是,直到今天,香港的司法审查制度几乎仍然是英国法的翻版。不但司法审查基本制度、概念和法理上仍然延续英国的传统,作者文章引注的英国法院判例和英国学者文章也显示了这一事实。在全文263个引注中,引用英国法院的判例42个,其中香港回归后的判例9个。这个数字虽然大大少于引用香港法院判例的数量,但仍然很显著。 

      戴耀廷教授似乎也质疑:香港回归后,“成立了一个新的宪政制度”,在此情况下是否还有必要亦步亦趋地追随英国的普通法?他特别提到,是否还要继续信守以议会至上为根基的“越权原则(doctrine of ultra vires)”?(part 6)我们还可以进一步发出疑问,香港法律在整体上延续传统的同时,是否会在某些方面跟英国普通法分道扬镳? 

      提出这个问题,不但是因为香港法院与英国议会和宪制在法律上已经割裂,还因为英国和香港各自出现了影响法律发展的重大因素。就英国自身而言,欧盟法和《欧洲人权公约》成为影响英国法律的两大因素。传统的议会主权理论受到了修正和挑战〖1〗,越权无效在英国公法学界引发激烈的争议〖2〗。在香港,《基本法》和《公民权利及政治权利国际公约》成为司法审查的重要根据。这些不同因素将在多大程度上导致香港法律“走自己的路”?其背后的原因又是什么? 

      戴耀廷教授向我们指出了观察香港司法审查今后发展的一个重要视角。如果作者能够进一步专门介绍香港法院的动向和法学界的讨论,我会非常感兴趣的。 

      二 司法审查的标准和强度 

      香港法院司法审查的标准,继受了英国普通法的成果。目前经典的概括仍然还是迪普洛克法官(Lord Diplock)在GCHQ案件中总结的3条标准:不合法(illegality,狭义上的越权),程序违法(procedural impropriety)和不合理性(irrationality)。普通法对不合法(illegality)的理解,有其独特而丰富的内容,值得大陆行政法借鉴。而普通法对行政程序的注重和对实体合理性审查的节制,是英国和香港法院司法审查的两个传统特色。对前一个问题,我想介绍一点大陆行政法的状况;对后一个问题,我想了解香港的趋势。 

      行政程序在中国大陆受到了越来越多的重视。《行政处罚法》、《行政许可法》等制定法对行政程序作了更完善的规定。在制定法之外,法院也开始有意识地运用正当程序原则判决。在刘燕文诉北京大学学位评定委员会案件中,学位评定的正当程序成为争论的一个焦点问题。〖3〗 在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中,法院“根据正当程序的要求”,认为行政复议决定作出前没有告知第三人,违反了法定程序。〖4〗 这些案例标志着正当程序原则在大陆法律中的晨光初现。当大陆的法律界试图建构行政法上的正当程序制度,我们似乎有理由期待,大陆行政法今后可以直接从香港法律中吸取营养。 

      对信赖保护原则、比例原则等行政法上一般原则的运用,隐含着法院对行政行为实体合理性的审查强度,或者说司法干预的深度。香港法院在这方面的动向,也是一个令人感兴趣的课题。 

      戴耀廷教授向我们介绍了实质的合理期望(substantial legitimate expectation)在香港的确立(part 3.4)。当整个普通法世界在此问题上还犹犹豫豫的时

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