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自上20世纪20年代“洗钱”现象在美国产生以来,通过合法手段或形式将毒品经营、恐怖活动、黑社会、贪污等重大犯罪所得合法化的行为——“洗钱”犯罪不断蔓延,并随着经济全球化的进程迅速扩散到世界各个角落,我国自然也无从幸免。据统计,全球每年的洗钱数额达6000亿美元,占国民生产总值的2%-5%左右;〖1〗 洗钱已成重大国际犯罪行为;而我国仅2004年一年破获的洗钱及其相关案件就为50起,涉案金额高达5.7亿元人民币、4.47亿美元。
为了打击洗钱犯罪,我国自上世纪90年代初以来,制定了以刑法第191条洗钱犯罪为核心的一系列法律、法规及规章,初步建立了反洗钱预防监控制度,对预防和打击洗钱发挥了一定作用。在此基础上,2006年10月31日,正式通过《中华人民共和国反洗钱法》(2007年1月1日正式实施),对反洗钱法律总则、监督管理、金融机构反洗钱义务、反洗钱调查、反洗钱国际合作、法律责任等作了全面而系统规定。其中,反洗钱义务机构除了金融机构以外,还规定了“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”,并规定其“范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定”。
尽管我国《反洗钱法》本身并没有详细列举“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”范围,国务院反洗钱行政主管部门的具体规定目前尚未出台,但是,从有关国际条约、他国法律实践、立法意图、洗钱犯罪的专业特性等多个角度来看,最终将律师事务所确立为反洗钱义务机构的可能性极大,甚至可以说不可避免。这就带来了律师管理、律师行为、律师职业伦理、律师执业风险等多方面的问题。为此,应未雨绸缪,认真对律师反洗钱义务方面的众多问题的进行深入研究,以供促进律师业的稳健发展、发挥律师在法治建设中的积极作用及减少律师执业风险正反两方面借鉴。
一、导致律师承担反洗钱法律义务的多种原因
从现有的研究来看,认为律师应该承担反洗钱义务的理由主要为以下几个方面:(1)律师享有职业秘密的特权方便帮助洗钱犯罪;(2)有关国际公约如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、欧盟/欧共体《反洗钱指令》等明确了律师的反洗钱义务;(3)越来越多国家的反洗钱法律也明确规定律师应当承担起反洗钱义务,如英国《关于控制洗钱的规则》(the Money Laundering Regulations)早就规定了律师必须履行识别客户、汇报可疑交易等反洗钱的义务,荷兰、葡萄牙、希腊、德国等国家也相继作出规定,〖2〗而加拿大《犯罪收益(洗钱)法》、《犯罪收益(洗钱)条例》也有相应的规定,不过该法案同时也规定,此种披露应该基于善意和根据法律进行,并且强制披露的信息应该是律师在作为金融中间人过程中获得的;如果披露不符合律师——客户特权,则其披露义务可以得到豁免。〖3〗
除了上述几点理由之外,就我国目前的现实情况来说,导致律师承担反洗钱义务的因素可能还包括以下几个方面。
首先就是洗钱犯罪社会危害性的担忧以及洗钱上游犯罪(我国《反洗钱法》规定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪几种,范围相对较大,与《联合国反腐败公约》规定的范围较为接近)巨大社会破坏力的憎恨,特别是对贪污贿赂犯罪的憎恨:因为众所周知,我国贪污贿赂犯罪猖獗,在逃贪官众多,在外赃款惊人,为此,全国人大常委会于2005年10月27日批准该公约,以期“断腐败者后路”、“使中国贪官无处逃遁”。〖4〗在此背景下,通过立法将律师事务所列入《联合国反腐败公约》第14条规定的承担反洗钱身份验证、记录保持和可疑交易报告义务的“非金融机构”,应该是顺理成章之事。
其次,从立法角度来看,也确有将律师事务所等机构列为反洗钱义务机构的立法意图。我国反洗钱法草案首次提请审议时曾规定,从事房地产销售、贵金属和珠宝交易机构、拍卖企业、典当行以及律师事务所、会计师事务所等为承担反洗钱义务的非金融机构,只是最终通过时取消了这种列举。然而,这些列举在相当程度上体现了我国《反洗钱法》立法意图,为将来制定的规章吸收应该不足为怪。
再次,从我国官员一般的思维惯性上来说,在“统一领导、加强管理”的观念框架当中,忽视职业专业分工的历史、社会规律与片面理解“服从大局”的做法屡见不鲜,别说是律师,就是法官被分担招商扶贫、清理市容、催征公粮、清除性病广告、打捞臭水沟垃圾义务法外义务的事情都不少见。在他国有之、国际公约已有先例、洗钱犯罪必须狠狠打击等“大局”已定的情况下,给律师派上一个“反洗钱义务”可能是一件不容置辩的事情。
此外,注意到我国职业律师远非一个强势群体,边缘化趋势不断加深,权力机构以及主流社会对其排斥力极强,权力主体用以维护律师种种权利的法律或其他规范性规定稀少且难以作出、并且即使作出也很难在执行中充分、有效保障,而为律师设定义务时,则在作出种种合理或者不合理、甚至根本就不合法的规定上,有关权力机构绝对不会吝啬。因此,在加强执业权利、减少执业风险方面,律师业与政府、社会的博奕往往只能充当输家。因此,通过律师业自身以及司法行政部门与反洗钱立法部门进行博奕,以律师执业保密义务、善意执业责任豁免等理由为我国职业律师争取一个“非反洗钱义务机构”的法律地位的可能性几乎不存在。
综合上述原因考虑,我国律师事务所最终充当法定反洗钱义务机构的角色、承担《反洗钱法》第3条规定的“建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度”的义务,恐怕在所难免。
二、律师履行反洗钱义务的职业伦理冲突与义务界限
置身在社会当中,每个行业都有适合行业自身的独特职业伦理,同时,又承担社会普遍公认的道德义务,这些道德义务有时又同时是法律义务,因为法律维护的往往正是社会主流道德规范。两者之间完美结合、毫无冲突也许只是罕见的巧合,在大多情况下,职业伦理与社会道德会往往存在一定的矛盾与冲突:至少是操作层面上的矛盾与冲突。
从最为核心的职业理念来说,为了保障基本人权、
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