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20世纪70年代末、80年代初以来,中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中,都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报,这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法,都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规,为了慎重起见,也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候,就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。
早在改革开放初期,彭真同志就在中国法学会成立大会上指出:“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律,不管进步的、中间的、反动的,不管是奴隶主的、封建的,还是资本主义的,都要研究。取其有用精华,去其糟粕和毒素。” 〖1〗
我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法;第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法;第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。
一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法
在改革开放初期,在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面,下面是这方面的一些立法例:
20世纪80年代初期,在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定,民事诉讼法(试行)中对涉外案件的规定,海洋环境保护法等时,这些法律如不参照外国法,不研究国际公法、国际私法,关起门来立法,肯定会行不通 〖2〗。
1985年在制定《继承法》时,涉及到涉外继承问题,王汉斌同志指出:“草案参考了一些国家的规定,为了便于实施,规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地的法律,不动产适用不动产所在地的法律。” 〖3〗
1986年在制定《民法通则》时,王汉斌同志指出:“草案总结了我国处理这些问题的实践经验,参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释,对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定:(1)中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律,即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法;(2)中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律,即涉外离婚以法院地法为准据法;(3)抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律,抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地,均可以视为与被抚养人有最密切的联系 〖5〗。这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。
1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪,都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例,即以属地原则为基础,以其他原则为补充:凡是在本国领域内犯罪的,都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的,在一定条件下,也适用本国刑法。
1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则,即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合,外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则,使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则,外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物,我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物,也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时,指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外,还参考了国外的立法例。例如,海商法草案第五十九条规定:“承运人对每件或者每个其他货运单位的损失赔偿限额为666.67计算单位(特别提款权),或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定,全国人大常委会专门查阅了有关资料,包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定,最后决定沿用维斯比规则的规定,即_?k__,666.67计算单位。然而,从现实情况来看,调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约,仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》,同时,维斯比规则也得到越来越多的国家承认,很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此,我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。
二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法
1.宪法
1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出,1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验,也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中,许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上,公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后,而在1982年宪法中,则参照许多国家的宪法结构,将它放到国家机构之前,体现出对公民权利保护的首要意义。
1982年宪法制定以后,从1987年到现在已经进行了4次修改,一些重要的条款,如强调法治在国家和社会生活中的重要性,人权入宪,对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神,体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。
英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定,任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定,国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定,无全国公意许可,国王不得随意征收任何免役税和贡金。
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樊雅强, 南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
龙骏, 江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
李小玉, 江西省社会科学院《企业经济》副主编、研究员,研究方向为区域经济、收入分配.
何斌, 仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.
罗卫平, 中南民族大学副教授,主要研究民法学.
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