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一、引言
在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。
否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？
支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。
在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。 这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。
另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时代发展的局限， 或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。
但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。
英国行政法上认为，内部契约（internalcontract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。 第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politically sensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。 第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。 所以，戴维斯（A. C. L. Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternative dispute resolution），仿效国家卫生服务（NHS，national health service）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overly aggressive）。
我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。
在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。
在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。
二、审查的依据：混合规则
解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。
普通法上对于政府合同（government contract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。 事实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultra vires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（natural justice）原则的约束。
国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的
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樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
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江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
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仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.
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中南民族大学副教授,主要研究民法学.
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使他们的研究如虎添翼，
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