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专利权是一种垄断权。在专利权保护期限内，除法律另有规定外，未经专利权人许可，任何第三人不得以经营目的擅自实施受法律保护的专利，否则便可能构成专利侵权。因此，某项技术一旦获得了专利，便会产生专利权，其拥有者在相关市场上就可能获得特殊的竞争优势，其他企业或者经营者要想进入该相关市场，就须获得专利权人的许可。这就是专利许可制度。各个国家或地区制定的专利法以及《保护工业产权巴黎公约》和《知识产权协定》都是实施专利许可制度的法律规范。
任何市场经营者，为了提升自己的竞争力，或者为了进入相关市场，进行技术研发当然是很好的办法，但是，由于各种原因（如缺乏研发资金或者其他技术等），又使得专利许可形式成为提升其竞争力或者使其进入相关市场的理想选择。正因如此，在当今时代，许多市场经营者从事市场经营活动不可避免地要涉及专利许可的问题，也就是要通过签订专利许可协议授权他人实施其专利或者获得实施他人专利的许可。有鉴于此，笔者试图就专利许可协议中的有色条款功能进行研究，以期对我国的专利许可立法有所助益。
一、专利许可协议中的有色条款分析
专利许可协议，是指专利权人授权他人在约定的期限和地域范围内以某种方式实施其专利技术的协议。专利许可协议是一种知识产权许可协议，是平等主体的当事人之间根据各自的需要为实施专利技术而达成的合意。应当说，通过这种协议能够同时满足当事人各方的需要，达到互利互惠的目标。然而，事实并非如此简单。在许多情况下，协议当事人一方或双方为了使自己获得更加有利的市场竞争地位，往往会利用某些合法的或不合法的方式给对方当事人设定某些限制性条款。对此，《知识产权协定》第40条明确规定，本协定的任何规定均不得阻碍各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权滥用并对相关市场竞争产生不利影响的许可做法或条件。由此可见，《知识产权协定》允许各成员根据各自的市场情况制定相应的法律，对知识产权滥用或者在知识产权许可协议中出现的限制竞争条款加以规范。专利许可协议中的有色条款就是其中的一种限制竞争的条款。
（一）专利许可协议中有色条款存在的缘由
当事人之间签订专利许可协议的目的各不相同，这可以从两个方面进行考察：一方面从专利权人的角度看，签订专利许可协议是专利权人将其专利技术转化为现实生产力、收回研发投资的重要手段。除特殊情况外，不论是企业、政府还是个人，从事技术研发都需要投入资金，从事高新技术、前沿技术和创新研发更是需要巨额资金，而技术研发成功并取得专利权后，付诸实施则有利于收回投资。对于政府资助的研发项目，除了通过将专利技术付诸实施收回投资外，更重要的意义可能还在于实现其设立项目时所确立的目标或目的，如填补国内技术空白、解决某些方面突出的现实需要（如关于防止SARS病毒的研究，其目的在于应对紧急情况、确保国民的生命安全）或者其他的特殊需要等。这种专利许可，对专利权人的意义更加重大。另一方面，从被许可人的角度看，签订专利许可协议是其获得专利技术实施权的必要途径。被许可人获得专利技术实施权，不仅可以获得其急需的技术，而且可以在很大程度上避免技术研发的投资风险。在某些特殊情况下，被许可人可能根本不具备自己所需技术的研发能力或者没有研发所需的资金，因此，通过签订专利许可协议获得专利技术的实施权，是一种很好的途径。
正因为如此，专利许可协议对当事人双方都具有非常重要的意义。对一项具体许可协议的当事人双方而言，其签订专利许可协议有一个共同目的，即为了实施专利技术。但是，由于商业运营之技巧、商业信息的不对称或者其他原因，当事人双方在签订专利许可协议的谈判过程中心态不一。某一方或者双方总会表现出对所谈问题的冷漠或者关注。结果是，态度冷漠者往往会获得更加有利于自己的地位，而关注者则相反。本是处于同等地位或者互惠互利状态下的交易，却因为某些原因而向着有利于一方的方向发展，于是便出现了专利许可协议中的有色条款：处于有利地位的一方总是希望获得更加强大的竞争优势，从而给对方附加一些限制条件，在某些特殊情况下甚至附加一些过分的限制条件；处于不利地位的一方，因担心失去可能达成的许可协议而对另一方提出的不利于自己的条款盲目地接受。
值得注意的是，一方面由于有形财产权之客体是有形物，能够被其所有人或者经所有人授权的其他人直接地支配和控制，因此，对它的利用基本能够按照其所有人或者经所有人授权的其他人的意志而进行。而专利权却不同，作为其客体的专利技术是一种无形物，它可以在同一时间为若干不同的人所掌握，从而导致出现对专利技术的实施脱离专利权人或者经其授权的其他人控制的局面。因此，在专利许可协议中订立一些条款对当事人一方或者双方加以限制，防止其越权实施专利技术，不仅具有一定的合理性和正当性，而且也具有某种必要性。另一方面，专利权虽然与有形财产权一样，都是一种绝对权，具有排除他人干涉的效力，但是，对有形物的利用一般不会对市场的正当竞争秩序造成不利影响，不会使经营者的竞争地位得以明显提升或下降，而对专利技术的实施却可能直接导致经营者在相关市场上竞争地位的提升或者使相关市场上其他经营者竞争地位下降，对专利技术的滥用或者不适当地限制别人使用，还可能导致市场竞争秩序的混乱。这样的例子不胜枚举。最典型的例子就是DVD播放机中的“专利池”问题。6C集团和3C集团采用专利陷阱策略，引诱我国的DVD播放机生产企业首先进入圈套，然后使我国的许多DVD播放机生产企业陷进去，听任其摆布。①
（二）专利许可协议中有色条款的种类
为了解决上述问题，许多国家或地区制定了相应的法律规范，明确规定专利权人不得滥用其权利。例如，在欧盟，不仅《欧盟条约》确立了一般性禁止规则，而且欧盟委员会根据《欧盟条约》的规定，于1996年制定了《技术转让协议集体豁免的240/96号条例》（以下简称《240/96号条例》），后来又于2004年4月7日通过了《技术转让协议集体豁免的772/2004号条例》（以下简称《772/2004号条例》）以及配套指南，对《240/96号条例》作了修改。又如，1989年2月15日，日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》（以下简称《指导方针》）。在《指导方针》中，日本公正交易委员会提出了分析许可协议时的适用标准。1999年7月30日，日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》（以下简称《反垄断法指导方针》），同时废止了《指导方针》。《反垄断法指导方针》提高了相关政策的透明度，以便于当事人在经营活动中把握相关的政策、法律界限，预防违法行为的发生。再如，美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（以下简称《指南》）虽然将其适用的范围列为与技术转让和创新有关的专利、版权、商业秘密和技术秘密的许可协议，但是却集中反映了美国反托拉斯法解决知识产权领域垄断问题的最新发展动态。《指南》依据反托拉斯法的“合理原则”和“本身违法原则”，结合许可合同涉及的具体情况，对经营者是否存在垄断行为进行了考察。当然，作为一个判例法国家，美国的司法部和联邦贸易
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