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一、商业外观之意义
商业外观是由美国最高法院在审判实践中所创设的一个概念。美国最高法院认为商业外观是指一种产品与服务的总体形象以及全貌,它包括（但不限于）产品或服务的如下特色：尺寸、形状、颜色或颜色的组合、质地、文字与图画，甚至包括特殊的销售技巧。 1 而权威的《布莱克法律词典》给商业外观下的定义为：产品的总体外观与形象，包括如下这些特点：尺寸、质地、形状、颜色以及颜色的组合、文字与图画以及用于促销的广告与销售技巧。复制他人的商业外观要受到普通法的仿冒之诉以及商标法的惩处，同时，组成商业外观的印刷品以及标签还可能受到著作权法的保护。 2 从以上两个权威的解释我们可以看出，商业外观涉及的范围显然要比商标广泛，它所涉及的对象具体到装饰性的瓦片，抽象到餐厅的服务。 3 商业外观权就是指权利人对于这种具有识别性的产品或者服务的整体形象所享有的权利，而其权利的载体包括产品和服务的尺寸、形状、质地、文字与图画，还包括独特的销售技巧等。
商业外观是一种识别性的标记。企业建立自己商业外观的目的是为了区别自己的产品与服务，使其与众不同，让消费者迅速在众多的商品中识别自己的产品从而购买自己的商品。1992年“国际保护工业产权协会”东京大会把知识产权分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”两大类，而后一类就包括商标权、商号权以及其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。而《世界知识产权组织公约》第2条第8款明确规定：与商品商标、服务商标、商号及其他商业标识有关的权利应纳入知识产权的范畴。商业外观正是这样一种与反不正当竞争有关的识别性标记。商业外观权是一种在竞争过程中产生的权利，其主要功能在于识别产品和服务的来源。法律给予商业外观以法律保护是反不正当竞争法的必然要求，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条明确规定其立法目的是鼓励和维护公平竞争，制止不正当行为，保护经营者和消费者的合法权益，那么给予商业外观法律保护是符合反不正当竞争法的立法目的的，是与制止不正当竞争有关的。
商业外观是一种非物质的信息。有学者认为知识产权的保护对象是非物质的信息。这些非物质的信息，不管是智力成果，还是商业标识，都具有财产价值，而且都是非物质性。〖4 〗 所谓非物质性，是指知识产权保护的对象并无物质存在，它仅是一种信息。知识产权所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。商业外观正是这样一种非物质的信息，它向消费者传达商品的相关信息，促使消费者做出消费决策。
按照商业外观所指向的对象可以分为产品的商业外观（product configurations）与服务的商业外观。产品的商业外观受到的交叉保护较多，而存在于服务业的商业外观却较少的得到其他法律的保护，也就是发生权利竞合的情况较少。所谓权利竞合是指数个权利系于同一事实。〖5 〗事实上我国对于服务业的商业外观除了商标法对于服务商标提供保护外，对于服务业商业外观的保护还是一片空白。
按照商业外观与产品的关系可以分为“经验产品”的商业外观、“信任产品”的商业外观以及“检查产品”的商业外观。〖 6 〗 所谓“经验产品”是指那些顾客购买以后才能知晓质量的产品或服务，如:盒装的产品、药品以及新雇员等。而“信任产品”是指那些顾客永远也不能知晓质量的产品或服务，顾客购买这些产品或服务一般是基于权威人士的建议，这类产品如维他命、法律意见、一次良好的教育等。〖7〗 “检查产品”就是指通过商业外观可以直接了解该产品质量的产品，例如家具。但是这样的划分并不是绝对的，就拿某种家具来说，零售商与消费者所接触的商业外观可能是不一致的，这当然是所有的产品都会遇到的问题，那么在判定是否侵权时这是需要考虑的问题.
商业外观还可以分为：虚拟的商业外观与真实的商业外观。所谓虚拟的商业外观是指某种商业外观本身正是顾客在购买该产品时所需要的东西,既商业外观本身有内在的价值, 消费者之所以购买具有虚拟的商业外观的产品，因为这些商业外观正是消费者所需要的东西。而真正的商业外观是指那些用于标识产品来源的商业外观,消费者购买具有真正的商业外观的产品时看重的是产品,而不是该商业外观,也许该商业外观具有一定的美感,但这只对消费者具有区别产品来源的作用。
二、英美等国对于商业外观的保护
英国对商业外观的保护采用普通法的仿冒之诉的方式。在英国至今都没有建立一个反不正当竞争的一般侵权法制度。在英国的法学与实务界，这还处于喋喋不休的争论之中〖 8 〗。由于没有一个普遍适用的反不正当竞争法保护框架，英国主要依据仿冒之诉以及成文的商标法对商业外观进行保护。
按照Herscheu勋爵的观点，Kingsdown勋爵在The Leather Cloth Company v. The American Cloth Company（1865）一案奠定了仿冒之诉的基本原则。在该案中， Kingsdown勋爵认为：仿冒之诉的基本原则是任何人都没有权利去仿冒竞争对手销售的产品，用Langdale勋爵在Perry v. Truefitt (1843)6 Beav.66 的话来,他当然也不能说使用名字、标志、字母或其他一些标识来诱使购买者相信他所出售的商品是另一个生产者所生产的。〖 9 〗 在Warnick v. Townend (1979)A.C，731，HL一案中（也就是有名的荷兰白兰地一案），Diplock法官确立了仿冒之诉成立的五个条件：（1）虚假的表示（2）交易者在交易中的行为（3）对象是所提供商品或服务的未来顾客或最终消费者（4）被认为旨在损害另一个商人的业务或信誉（在合理可预见的结果上）（5）对提起诉讼的商人的业务或商誉造成了实际的损害。经过长期的司法实践的发展，现在学界基本上就仿冒之诉的构成要件达成了以下共识：
（一）、原告享有声誉（goodwill）。何谓声誉，在T.oertli A G v. J. Bowman（London） Ltd一案中，法官Jenkins认为，通过使用，该争议的外观变得具有显著性，能识别原告的产品。〖10 〗
（二）、被告有虚假表示，这样的虚假表示可能欺骗公众。
（三）、该虚假表示损害了原告的声誉。〖11 〗
从以上仿冒之诉的构成来看，产品的包装、装潢以及商业外观是可以得到仿冒之诉的保护，在英国的仿冒之诉中有“get-up”这一概念，这一概念就是指产品的包装、装潢。当然一种商业外观要得到仿冒之诉的保护，其前提是该商业外观必须具有声誉。在Rechitt&Colman一案中，原告出售柠檬汁，其包装是一个大小、形状、颜色都酷似柠檬的塑料容器，而被告仿冒了原告的商业外观，最后法院判决原告胜诉。其原因在
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