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江西药都仁和制药有限公司诉沈阳明华制药有限公司、敖茶如仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案
江西药都仁和制药有限公司诉沈阳明华制药有限公司、敖茶如仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案
民事判决书
（2005）宜中民三初字第12号
原告：江西药都仁和制药有限公司，住所地：江西省樟树市药都路29号。
法定代表人：张梁，该公司总经理。
委托代理人：付德平，男，1955年1月出生，系仁和（集团）发展有限公司法务部部长，住（略）。
委托代理人：兰小南，男，1973年7月出生，系仁和（集团）发展有限公司法律顾问。
被告：沈阳明华制药有限公司，住所地：辽宁省沈阳市道义经济开发区京沈西一街18号。
法定代表人：李丽娜，该公司董事长。
委托代理人：肖军，男，河南涅阳律师事务所律师，。
被告：敖茶如，男，1962年4月出生，系樟树市济民药店业主，住（略）。
原告江西药都仁和制药有限公司（下称药都仁和公司）诉被告沈阳明华制药有限公司（下称明华制药公司）、敖茶如因仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2005年7月18日受理后，依法由审判员漆小飞担任审判长与审判员胡维、代理审判员李福星组成合议庭，代理书记员刘霞担任记录，于2005年11月2日公开开庭审理了本案。原告药都仁和公司委托代理人付德平、兰小南，被告明华制药公司委托代理人肖军，到庭参加了诉讼，被告敖茶如经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告药都仁和公司诉称：原告药都仁和公司系仁和（集团）发展有限公司旗下的一家子公司，主营药业的生产和销售。该公司的主打产品“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏，以其疗效显著、价格适中和包装美观而深受广大消费者的青眯。为扩大该产品的市场占有率和知名度，该公司先后在中央电视台及多家地方卫视台投放大量广告，使得“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏已广为人知，其独特、醒目的产品外包装已经深深印入人们的脑海，“达舒克”因此被授予了“江西省著名商标”的称号。自2005年5月以来，药都仁和公司陆续收到辽宁、河南等地市场的信息反馈，由被告明华制药公司生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏对药都仁和公司的“达舒克”同类产品市场冲击很大，经调查其产品内、外包装、装潢与药都仁和公司的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、装潢十分近似，足以导致普通消费者的误认、误购。为此，药都仁和公司在2005年6月份派人专程赴沈阳举报被告明华制药公司的仿冒侵权行为，当地工商局已初步认定构成侵权，并封存了其部分库存的侵权商品。2005年7月，在药都仁和公司本部所在地的市场上竟然也出现了该侵权商品，在被告敖茶如经营的樟树市济民药店，公然出售由被告明华制药公司生产的上述商品。
综上所述，明华制药公司作为生产者，擅自仿冒药都仁和公司知名商品“达舒克”特有的包装、装潢，敖茶如作为经营者，销售了侵犯药都仁和公司知名商品特有的包装、装潢的侵权商品。上述二被告的行为，违反了国家的相关法律法规，属扰乱市场正常经营秩序的不正当竞争行为。为此请求法院判令：1、要求被告明华制药公司立即停止对原告药都仁和公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的内、外包装装潢的侵权行为，销毁其现有的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏的全部外包装盒及内包装罐，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响，并承担向原告药都仁和公司赔偿人民币五十万元经济损失的责任。2、要求被告敖茶如，立即停止销售侵犯原告药都仁和公司知名商品特有包装、装潢的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏，销毁其库存的全部该侵权商品。3、本案诉讼费、财产保全费及原告药都仁和公司为调查本案的所有费用，由被告明华制药公司及敖茶如共同承担。
被告沈阳明华制药有限公司辩称：1、明华制药公司生产的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏于2004年1月13日就经国家食品药品监督管理局审核，同意生产硝酸咪康唑软膏，并于2004年3月26日经辽宁省食品药品监督管理局审核备案，同意使用“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、标签和使用说明书，也即明华制药公司现在使用的包装和装潢是2004年3月26日就可以合法使用的。而本案原告药都仁和公司所谓的主打产品“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏在2004年4月份才获得国家食品药品监督管理局的审核，同意其生产硝酸咪康唑软膏。事实上，药都仁和公司在2004年5月2日还在生产含硝酸咪康唑的“达舒克霜”。因此，药都仁和公司生产“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏是在2004年5月以后，更在明华制药公司之后，按照使用在先的原则，如果药都仁和公司的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏的包装、装潢与明华制药公司的“铍舒克”牌硝酸咪康唑软膏近似的话，也是药都仁和公司侵犯了明华制药公司的特有包装、装潢。2、药都仁和公司的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏不是知名商品。我国反不正当竞争法所称的知名商品“是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟悉的商品”。药都仁和公司生产的“达舒克”牌硝酸咪康唑软膏在起诉时上市仅一年时间，在市场上根本没有知名度，不为相关公众所知晓，而且市场占有率也不高，由此可见药都仁和公司的“达舒克”根本不是知名商品。3、关于药都仁和公司商品的包装问题。包装和装潢是两个不同的概念，所谓包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。药都仁和公司的商品分为内、外包装两个部分，外包装使用的是长方形纸质小盒，这是药品包装所使用的通用包装，任何一个有基本药品消费知识的人，都可以找到大量采取此类包装的药品盒，其外包装根本不具有特有性。在内包装方面，药都仁和公司使用的铝管也同样是软膏剂药物所使用的通用包装，根本不具有特有性。综上，药都仁和公司的内、外包装都不具有特有性，即不是法律规定的特有包装，不属于法律保护的对象。4、关于药都仁和公司商品的装潢。所谓装潢，是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。明华制药公司的“铍舒克”与药都仁和公司的“达舒克”在外包装方面，两者的底色均为白色，而大部分药品外包装的底色均为白色。在外包装装潢正面，两者产品左上角，最上方中间靠右部分，右上角、左半部、右半部，右下角的文字内容，图案、色彩及其排列组合均有不同之处。外包装装潢背面，除国家食品药品监督管理局规定应有的客观叙述“硝酸咪康唑软膏”性质的文字外，双方的人体病患部位示意图并不一致。在内包装上，明华制药公司的产品与药都仁和公司的产品除国家食品药品监督管理局规定“硝酸咪康唑软膏”必须客观叙述记明的内容外，不论是色彩、图案均有明显差异。因此，明华制药公司的“铍舒克”与药都仁和公司的“达舒克”的内、外包装上具有明显的区别，不足以给公众造成误认。故请求法院驳回药都仁和公司的诉讼请求。
被告敖茶如辩称：其经营的樟树市济民药店里也出售原告药都仁和公司生产的“达舒克”，零售价最高只卖到13.8元/支，而进价8元多，利润不高。2005年6月份，敖茶如在网上看到明华制药公司对“铍舒克”的招商广告。因敖茶如有朋友在大连做药品生意，就托朋
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