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一、律师制度的来龙去脉
律师制度作为一项法律制度并不是随着国家和法律的产生而出现。律师制度最早产生于古罗马,它是罗马法的组成部分之一。随着罗马法在欧洲的复兴而传播,成为资本主义国家重要的法律和司法制度的组成部分。由于世界主要由大陆和英美法系组成,笔者在此通过溯源古罗马的律师制度的起源,宏观上考证大陆法系和普通法系的律师制度,同时反思我国的律师制度的历史进程,从而为读者提供一个宏观的把握。
1、国外律师制度的溯源
在罗马法中,很早就出现了现代意义的律师和律师制度,在大陆法系和英美法系,也有各自独特的律师制度。笔者在此简单的介绍古罗马,大陆法系的德国、法国、日本,以及以英国和美国为代表的普通法系的律师制度。
第一、起源。据历史考证,律师制度的最早萌芽出现于公元前二三世纪的古罗马时期。随着社会经济的发展,诉讼日益增多,有些诉讼当事人出于各种考虑,委托亲属或朋友代其诉讼。这种情况日渐增多,相沿成习,出现了Advocatus一词。这个词的意思是陪同被告人到法庭,在开庭审理时给被告人提供意见的亲戚或朋友。最初的Advocatus只能在法庭上对被告人提供意见,并不面对法庭发言,后来发展成为代替被告人向法庭表达意见,反驳对方当事人的种种指控。【1】
究其根源, 这首先与发达的法律有关。同时社会上出现了学习、研究法律的法学家阶层,他们时常就如何执法等问题向司法、行政官员提供意见,他们的研究成果和著述有些被统治者认可为法律。在社会上,他们向平民百姓解答法律问题,为诉讼当事人提供咨询意见,代理当事人参加诉讼。由于这些人的活动有利于统治秩序的稳定,公元前三世纪,罗马皇帝以诏令的形式确定了“大教侣”从事“以供平民咨询法律事项”的职业。同时,还允许委托他人代理诉讼行为,于是,“职业律师”正式出现了。【2】
第二、大陆法系律师制度。在当今世界,受罗马法影响最深的应该是大陆法系,而其典型的代表就是法国、德国和日本。笔者认为,通过分析这三个国家的律师制度,就基本可以管中窥见,对大陆法系的律师制度有一个清晰和明了的印象。
法国的律师受罗马法影响较大,采用传统的二元主义,有律师和代诉师之分。一种是由政府任命的在最高法院执行职务的律师,另一种是在其他法院执行代理和辩护职务以及在非诉讼事件中为社会提供法律服务的律师。在法国,没有律师法,律师是制衡公权力的民间代表。律师业是特定的行业,实行行业自治。律师会是法国律师的管理机关,它属于公共团体的性质,设于各法院所在地。各律师会设有评议会和律师会会长,并定期召开全体会。律师会会长代表律师。律师会的职责是制定并监督律师遵守内部规章;决定对律师的惩戒等。
德国律师实行个人自由开业,律师资格的取得是,要通过两次国家考试。德国规定大学一般要求学生至少在校三年半以上,必须完成高等教育所要求的各项课程,参加大学所组织的与第一次国家考试有关的课程学习和教学活动,才能有资格报考第一次国家法律考试。第二次国家法律考试的主要目的在于考核这些“准法律职业者”是否具备作为律师所要求的综合知识水准、综合能力和个人品行。德国的律师事务所分为两种:一种是普通律师事务所;另一种是专门律师事务所。德国的律师组织为州律师协会和由各州律师协会共同组成的联邦最高律师协会,受联邦司法部长的指导和监督。
日本的律师制度始于明治五年,日本以法兰西为蓝本制定了司法职务制度。日本的律师组织分为两种:日本律师联合会和律师会。日本律师联合会(也称日本辩护士联合会)是全国性律师组织,而律师会是日本的地方性组织,其使命与“日律联”相同。律师会是法人组织,按照律师法规定,它在每一地区裁判所辖区设立,目前除东京有三个律师会外,律师会的成员是本辖区内所有的律师,小的律师会仅有十几名。律师会必须制订会则,向“日律联”登记,接受“日律联”的指导和监督。律师会在日本律师系统中起承下启下的作用,日常是审查律师资格,指导律师开展业务,对律师活动实行直接的监督。日本的律师属自由职业者,所以有不少法律事务所是个人的。【3】
第三、英美法系律师制度。在普通法系,由于美国在很大的程度上与英国法律有着同脉的渊源关系。从某种程度上说也在律师制度上有着一般的共性,但是在具体的制度上可能会有差别,然而总体上应该是一致的。
根据笔者的考证,在美国即对抗制,又称“辩论制”,即民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗,提出各自的证据,询问己方证人,盘问对方证人,并在此基础上相互辩论。法官主持开庭,并对双方的动议和异议做出裁决,但不主动调查,只充当消极仲裁人的角色。早期律师的执业形式都是单独开业,十九世纪后期,非诉讼法律业务的发展促进了律师的组合,一些大城市开始出现由多名甚至数十名律师共同开办的合伙律师事务所。 直到20世纪70年代,普通合伙一直是美国律师事务所的主要组织形式。由于经济全球化,导致法律的商业化需求增强,同时,传统的普通合伙制使得合伙人责任重大,限制了律师事务所的规模拓展。20世纪70年代后,美国先后出现了有限责任公司(LLC)律师事务所,有限责任合伙(LLP)律师事务所以及有限责任有限合伙(LLLP)律师事务所。逐步形成了现今7种律师事务所的组织形式,即个人开业、普通合伙、普通公司、专业公司、有限合伙、有限责任公司和有限责任合伙 。组织形式的多样化,使得美国的律师业迅猛发展。
二是英国的律师传统上分为两大类:出庭律师、事务律师。出庭律师可以在任何法院出庭辩护。事务律师主要从事一般的法律事务,可低级法院出庭辩护,但不能在高级法院出庭。近年来,英国律师制度进行了改革,两类律师的划分已不再泾谓分明。
2、中国律师制度的沿革
第一、古代。中国古代有着悠久的辩论历史记载,可以说是律师的前生和萌芽,但是没有像古罗马有明确的立法规定和实践操作。比如春秋时期,郑国人邓析不仅法律知识渊博,且能言善辩,可以“操两可之辩,设无穷之词”,“持之有故,言之成理”,他曾经聚众讲学,传授法律知识和诉讼方法,还助人诉讼。春秋时期还出现了代理制度,命夫命妇不须亲自到法庭上,其下属或子弟可代理进行诉讼。到了元代,如诉讼当事人为老弱病残者,也可由其亲属代理进行诉讼。【4】
在以后的漫长封建时代,基本上没有律师这一个概念和类似的制度,这与小农经济、儒家思想,厌诉文化等有关。但是还是有着轻描淡写的背影,在中国古代,打官司要先向官吏递状子、陈述案情,但大部份人属于文盲,于是社会上一些文人干起了专门为他人写状子及其他文书的营生,民间便出现了“刀笔先生”。这些“刀笔先生”写状子,并不一定都熟悉法律知识,只不过是凭着读书识字的优势和“见多识广”的经验来进行,但也有的会给当事人出一些如何打官司的主意。以上这些,似乎是律师制度的小小萌芽,但远远不是严格意义上的律师制度。因为只有较为完备的诉讼代理(辩护)制度与职业法律家相结合,才能产生律师和律师制度。因而,中国古代虽有某些“代理诉讼”的现象和“助人诉讼”的人员,但由于政治、经济条件的限制,前者未
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