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上诉人周蓉与被上诉人李坤爱雇佣合同纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2005）佛中法民一终字第458号
上诉人（原审被告）周蓉，女，1973年9月16日出生，汉族，住(略)，现住(略)。
委托代理人李伯安，广东源本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李坤爱，男，1971年4月27日出生，汉族，住(略)。
委托代理人刘识娴，广东通利达律师事务所律师。
上诉人周蓉因雇佣合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第00285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年3月25日，原告李坤爱受被告周蓉雇佣进入被告开办的“禾邦木工机械厂”（未领取营业执照）从事钳工工作。同年4月22日，原告在工作过程中被模具打伤左腿膝关节。事故发生后，原告被送至顺德勒流医院住院治疗16天，住院期间由被告派人护理，并由被告支付了全部医疗费。原告出院时，顺德勒流医院出具诊断证明书，要求原告术后半年进行第二次手术，费用5000元，但原告至今尚未进行第二次手术。原告出院后，于同年7月2日向佛山市顺德区劳动和社会保障局申请工伤认定，但该局以被告所经营的“禾邦木工机械厂”未进行工商注册为由，于同年7月10日作出不予受理工伤认定申请决定书，认为原告的申请不属工伤认定和处理的范围，并告知原告如不服该决定，可在收到决定书之日起六十日内向佛山市顺德区人民政府申请复议或三个月内向顺德区人民法院起诉。但原告收到决定书后，未对该决定申请复议，亦未提起行政诉讼，而于2003年8月11日向原审法院起诉，请求被告赔偿工伤医疗费、误工费、残疾补偿金等。在该案诉讼中，经双方协商，原审法院委托佛山市人民检察院法医门诊对原告的伤残程度进行鉴定，根据道路交通事故受伤人员伤残评定标准鉴定，结论为李坤爱的损伤未达伤残，原告为此花去鉴定费500元。2003年10月16日，原告申请撤回起诉，原审法院于同日作出（2003）顺法民一初字第03429号民事裁定书，准许其撤诉。2004年2月2日，原告以其符合享受工伤待遇的法律规定为由，再次向原审法院起诉，原审法院于2004年3月16日作出一审判决，以该纠纷并非劳动合同纠纷，属雇佣关系，原告以工伤赔偿提起诉讼不当，故作出驳回原告诉讼请求的判决。原告不服一审判决，向佛山市中级人民法院上诉，佛山市中级人民法院于2004年7月15日作出终审判决，认为该纠纷并非工伤，属于一般人身损害赔偿纠纷，但原告应享有不低于工伤保险的待遇。判决生效后，原告向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原、被告不存在劳动关系为由驳回原告的仲裁请求。在仲裁期间，原告于2004年10月12日自行委托广东公鉴法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该鉴定所于2004年10月14日作出咨询意见书，认为根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作鉴定，原告属六级伤残，原告为此花去鉴定费500元。原告于2004年12月7日以雇佣合同纠纷为由向法院提起诉讼。在庭审中，原告对于误工费的计算方法更改为按照每天30元计算533天为15990元，超出部分予以放弃。另查，广东省2004年度人身损害赔偿计算标准中伙食补助费为每人每天30元，城镇居民人均可支配收入为12380.40元，职工年平均工资为18979元。被告分别于2004年9月15日、9月16日支付原告医疗费500元。
原审判决认为：根据原告提供的证据及当事人陈述，原告进入被告的“禾邦木工机械厂”工作时，该厂确未进行工商登记，而事后被告亦未进行工商登记，本案应属雇佣合同纠纷。原告在被告处因工作受伤，属非法用工受伤，被告应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，赔偿原告一次性赔偿金及劳动能力鉴定之前的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需要的交通费。因此，原告请求被告支付赔偿金，理由成立，予以支持。被告的抗辩理由为原告的受伤是没有按照规定操作所致，存在过错，应承担相应的责任，因本案纠纷属于非法用工，应参照工伤事故损害赔偿纠纷适用无过错原则，且被告没有证据证明原告的受伤是其故意所为，故应由被告承担全部的赔偿责任。关于本案的赔偿项目及其数额，原告的住院伙食补助费，原告请求按照每天30元计算16天为480元，根据规定，应当按照用人单位按当地因公出差伙食补助费标准支付百分之七十即21元计算16天为336元，超出部分，不予支持；对于误工费，于法无据，不予支持；对于交通费，虽然原告提供的车票未能记载原告乘坐的目的地及时间，但根据原审法院确认的事实，原告到佛山进行两次伤残鉴定及曾经到医院进行复检，酌情考虑，被告应当承担原告交通费60元；对于鉴定费1000元，属于原告就纠纷支出的合理费用，予以确认；对于查询费150元，没有证据证明与本案有关系或属于合理支出，且被告不同意支付，故对该请求不予支持；对于残疾赔偿金，原告请求按照广东公鉴法医临床司法鉴定所的咨询意见书确认的六级伤残予以计算，被告则坚持按照佛山市人民检察院法医门诊的法医门诊鉴定书的结论，原告未达伤残，不应计算残疾赔偿金。由于本纠纷在之前的诉讼中已认定原告虽不构成工伤，但仍有权获得不低于工伤保险条例规定的保险待遇，所以原告的伤残应当根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作为评残标准，而佛山市人民检察院法医门诊当时根据一般人身损害纠纷适用了道路交通事故受伤人员伤残评定标准鉴定不符合本案案情的实际情况，故残疾赔偿金应以六级予以计算，原告据此请求按照广东省2004年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均可支配收入为12380.40元计算20年，按照残废等级计算50%为1238
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